چنين مقصد و مقصودى، و جهت حفظ و گسترش ميراث فقهى شيعه و تربيت محققان و فراهم آوردن بستر مناسب جهت توليد دانش در عرصه فقه و علوم وابسته، است كه مركز فقهى ائمه اطهار (ع) با اهتمام مرجع عالى قدر حضرت آيت الله العظمى فاضل لنكرانى (قدسره) بنيان نهاده شده است يكى از برنامه هاى معاونت پژوهش اين مركز براى معرّفى انديشه هاى اسلامى، و گسترش فضاى نوآورى و دانش افزايى، و فراهم نمودن زمينه تضارب افكار، برگزارى نشست هاى علمى و كرسى هاى نظريه پردازى است؛ امرى كه همواره مورد توصيه رياست فرهيخته مركز، حضرت آيت الله شيخ محمدجواد فاضل لنكرانى بوده و به لطف خدا با استقبال شايسته فضلا و دانش پژوهان همراه گشته است. آن چه در اين دفتر به پيشگاه مخاطبان گرامى تقديم مى شود گزارش هايى است از پنج نشست علمى اين مركز، كه در حوزه هاى اصول فقه، فقه و حقوق، فقه سياسى و فقه پزشكى برگزار گرديده است. معاونت پژوهش مركز ضمن قدردانى از اساتيد و فضلايى كه هر يك به سهم خويش در شكل گيرى اين محافل علمى همكارى كرده اند، اميدوار است به يارى حق، گزارش ديگر نشست ها را نيز هر چه زودتر به محضر علاقه مندان تقديم نمايد.

محمدمهدى مقدادى

معاون پژوهش مركز فقهى ائمه اطهار (ع)

نشست علمى، ص: 9

المتعلم أن يدأب نفسه فى طلب العلم ولا يملّ من تعلّمه ولا يستكثر ما علم».

نثار مولانا و مقتدانا حجت ابن الحسن العسكرى (عج) صلواتى محبت بفرماييد.

امر فرمودند به عنوان مقدمه براى بيانات ارزشمند عالم جليل القدر محقق بزرگوار حضرت حجت الاسلام والمسلمين حاج آقاى محقق، چند جمله اى را مقدمتاً عرض كنيم. ابتدا خير مقدم مى گوييم كه ايشان محبّت فرمودند دعوت مركز فقهى را پذيرفتند. همچنين خدمت اساتيد بزرگوارى كه در

نشست علمى، ص: 12

جلسه شرف حضور دارند و پژوهشگران عزيزى كه در خدمتشان هستيم و همه عزيزان خير مقدم عرض مى كنيم. اميدواريم جلسه خوبى را داشته باشيم و بهره خوبى را از اين نشست ببريم. براى اين كه مقدمتاً مجلسمان به معارف اهلبيت و احاديث اهلبيت عصمت و طهارت مزيّن شود به چند حديث اكتفا مى كنم. ابتدا اين حديث را خدمتتان كه در طليعه سخنم تلاوت شد مى خوانم. اميرالمؤمنين على عليه السلام فرمودند:

«على المتعلم أن يدأب نفسه فى طلب العلم ولا يملّ من تعلّمه ولا يستكثر ما علم

». گاهى از مواقع در روايات ما به مسئله علم از نظر كمّى توجه داده شده و گاهى از نظر كيفى. در اين روايت ظاهراً عنايت به كمّ است كه مى فرمايد: بر عهده متعلم است كه احساس خستگى نكند، جديت فراوان داشته باشد در طلب علم «ولا يستكثر ما علم» و آن چه را كه آموخته است به نظرش زياد جلوه نكند، زيرا آموخته هاى ما هر چه فراوان باشد قطره اى در مقابل دريا بيش نيست.

و باز در روايت ديگر اميرالمؤمنين على (ع) مى فرمايد: «لا فقه لمن لا يديم الدرس» كه باز در اين روايت نيز توجه به جنبه كمّى

تعلّم شده است. اما در بعضى از روايات به جنبه كيفى تعلّم توجه داده شده ايم، از جمله اين روايت است كه رسول اكرم (ص) مى فرمايند: «كونوا للعلم وعاة ولا تكونوا له رواة» اگر مى خواهيد به جايى برسيد و كمال علم را دريابيد، ظرف علم باشيد و علم را در خودتان جاى بدهيد، دريابيد علم

نشست علمى، ص: 13

را و تنها راوى علم نباشيد. اين روايت حاكى از اين است كه بدانيد، نه اينكه بخوانيد؛ تنها توجه به ظاهر اقوال كردن و مطالبى را سطحى خواندن، انسان را به جايى نمى رساند. آن چه كه انسان را به جايى مى رساند دقت نظر است و توجه به مطالب و عمق مطالب است. لذا پيامبر اكرم (ص) فرمودند: «كونوا للعلم وعاة ولا تكونوا له رواة».

همچنين به روايتى ديگر اشاره مى كنيم. حضرت اباعبدالله الحسين (ع) در روايتى مى فرمايد: «من دلائل العالم انتقاده لحديثه وعلمه بحقائق فنون النظر» يكى از چيزهايى كه نشانه عالم است، كسى كه حقيقتاً علم را فرا گرفته و آموخته است اين است كه سخن خودش را خوب اختبار مى كند و خودش بررسى مى كند؛ آيا مطلبى را كه گفته اين مطلب صحت دارد، آيا بر آن اشكالى و كاستى وارد است؟ همه شما بحمدالله اهل نظر و اهل دقت هستيد و كلمات مرحوم شيخ انصارى (اعلى الله مقامه الشريف) را بررسى كرده ايد، معمولًا آقايان وقتى مطلبى را مطرح مى فرمايند بعد مى فرمايند: «اللهم الا أن يقال» بعد مى فرمايند: «الا أن يقال»، «والانصاف أن يكون كذا». همان مطلبى را كه بيان كردند بارها كم و زيادش مى كنند، ان قلت ها را مطرح مى كنند، گاه دفع دخل مقدر مى كنند تا به يك

نتيجه مطلوبى برسند. امام على (ع) مى فرمايد عالم آن كسى است كه حتى حرف خودش را سبك و سنگين بكند، اين نباشد كه حرفى را زده ام حتماً همين است و غير از اين نيست. اگر

نشست علمى، ص: 14

گاهى نقدى بر حرف خودش مى بيند اين جرأت را داشته باشد كه آن را پس بگيرد. «وعلمه بحقائق فنون النظر» در اين تعبير حضرت فنون نظر را به كار برده است. شايد منظور اين باشد كه يك عالم اگر مى خواهد اختبار صحيحى نسبت به آراء و انظار ديگران داشته باشد هر چيزى فهمى دارد و روشى دارد، بايد روش مند عمل كند و سطحى نگر نباشد و «بحقائق فنون النظر» عالم باشد تا بتواند دقيقاً اهل نظر باشد و آن نظرى كه مى دهد ان شاء الله به صواب نزديكتر باشد.

در هر صورت مركز فقهى ائمه اطهار (ع) نظرش و همتش بر اين است كه نه تنها از نظر كمّى آقايان پيشرفت مناسبى داشته باشند، ان شاء الله اين توجه كمّى به تأثير علم در مقوله فقه و علومى كه مربوط به فقه مى شود، همراه با توجه كيفى باشد تا بتوانيم ان شاء الله پژوهشگران و صاحب نظران توانمند به جامعه اسلامى و به مكتب شيعه تحويل بدهيم. در هر صورت يكى از چيزهايى كه دغدغه خاطر عزيزان طلبه است اين است كه ما در فراگيرى علوم چه روشى را انتخاب كنيم، انتخاب روش خيلى مى تواند كمك بدهد كه زودتر به هدف نائل بشويم.

برخى در انتخاب روش امكان دارد كه روش علماى سامرا را بپذيرند، برخى روش علماى نجف را بپذيرند، برخى روش علماى قم را به عنوان روش مطلوب

بپذيرند، كدام يك از اين روش ها مطلوب است؛ ان شاءالله مطلبى است كه از سرور

نشست علمى، ص: 15

عزيزمان در اين جلسه كه مطالعات فراوانى در اين زمينه دارند، استفاده خواهيم كرد. در هر صورت فرمودند: «أعلم الناس من جمع علم الناس إلى علمه» ان شاء الله از تجربيات ايشان استفاده مى كنيم و از بيانات ايشان بهره كافى را خواهيم برد. «خذ العلم من افواه الرجال» دستورى است كه پيامبر اكرم (ص) داده اند و ما هم از اين فرمان رسول خدا بهره مى گيريم.

نشست علمى، ص: 16

بيانات آيت الله دكتر سيد مصطفى محقق داماد

بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين بارئ الخلائق اجمعين، باعث الانبياء والمرسلين، والصلاة والسلام على سيدنا وسيد النبيين وعلى اهلبيته الطيبين الطاهرين، الهداه المهديين، المعصومين المنتجبين واللعن الدائم على اعدائهم أجمعين من الآن إلى يوم الدين.

بسيار خوشبختم كه چنين فرصتى را استاد زاده بزرگوارم براى بنده فراهم ساختند كه خدمت فضلا و محققين عاليقدر شرفياب شوم. اين اعتقاد بنده است كه يكى از نعم بزرگ تحقيق در درون حوزه چه تدريس و چه تدرّس، برخورد افكار و مباحثه و گفتگوست. دوستان و فضلا يكى از خطرهايى كه در دانشگاهها وجود دارد اين است كه انسان معلمى مى شود يك طرفه و با هم رديف كمتر صحبت مى كند. با دانشجو هر چه دانشجو بالا باشد و در عين حال هم رديف استاد كمتر مباحثه

نشست علمى، ص: 17

انجام مى شود. اين كار از ويژگيهاى حوزه هاى سنتى ماست.

ناصر خسرو از شعراى بزرگ ايران زمين مى گويد:

با خصم گو علم كه بى خصمى علمى نه صاف شد نه مصفّا شد

زيرا كه سرخ روى برون آمدهركو به سوى قاضى تنها شد

هر

كه تنها به قاضى برود، به هر حال راضى بر مى گردد. انسان وقتى كه حرفش را با اهل تحقيق در ميان نگذارد مورد نقد قرار نمى گيرد.

موضوعى كه پيشنهاد كرده اند پيرامون آن صحبت كنم و مورد اشاره سرورم قرار گرفت، مطلبى بود كه بنده در يكى دو سال قبل نوشته هاى مرحوم استادم آقاى حاج شيخ مرتضى حائرى را كه جامعه مدرسين مى خواست چاپ بكند، از من خواستند كه يك مقدمه اى بنويسم. يك مقدمه چهل- پنجاه صفحه اى نوشتم، و مطلبى را در آنجا بعد از سير تطوّر علم اصول طرح كردم كه فكر مى كنم تا آن زمان، قبل از آن تاريخى كه من طرح كردم به آن دسته بندى طرح نشده است و آن تمايز اين سه مكتب اصولى است؛ مكتب نجف و مكتب سامرا و مكتب قم.

مى دانيد علم اصول يكى از علومى است كه ادبيات اسلامى اين افتخار را دارد كه بر دامن خودش پرورانده است، علم غريبه نيست. علم نحو، علم صرف، اينها در ادبيات اسلامى

نشست علمى، ص: 18

درست است كه هست، تاريخچه اش هم نشان مى دهد كه بعد از اسلام به وجود آمده است، اما به هر حال به قواعدى تمسك مى شود كه آن هم باعث افتخار است كه علماى اسلامى آن را توليد كرده اند. اما آن كه صد در صد در دامن ادبيات اسلامى توليد شده علم اصول است و از مفاخر دانش اسلامى است.

من دارم در جايى صحبت مى كنم كه در همين كوچه منزلمان بود. يادم مى آيد كه از همين كوچه رد مى شديم و مى رفتيم منزل و بر مى گشتيم، مى گفتيم اينهايى كه مى خوانيم چه فايده اى دارد؟ يك گرد مرگ بعد از جريان سال

1342 در قم پاشيده شده بود كه يك دلسردى همه را گرفته بود. اما الآن دارم براى دوستان اهل فضل مى گويم، خدا شاهد است به آن درجه اى رسيدم كه احساس مى كنم با تمام وجودم مى گويم كه اين دانش يكى از دانشهايى است كه از مفاخر دانش اسلامى است كه اگر كسى به مظلوميتش سخن بگويد كه اين عرضه نشده به جهان و به بيرون از جهان اسلام حق است، البته تازه دارد شروع مى شود و هر جا مطرح شده مجامع علمى با استقبال برخورد مى كنند، چون يك دانش پيشرفته اى است، به خصوص اصول شيعه، نه اصول اهل تسنن؛ اصول اهل تسنن يك قواعد بسيار محدودى است كه اصلًا رويش فكر نشده است، كارى كه شيعه كرده بسيار پيشرفته است. پس اولين ويژگى اين دانش اين است كه در دامن ادبيات اسلامى متولد شده و همين جا هم رشد كرده و كاملًا بومى است.

نشست علمى، ص: 19

مطلب دوم اين است كه علم اصول يعنى چه؟ اين كلمه اصول به چه معناست؟ جمع كدام اصل است؟ مگر اينجا در علم اصول، اصول عمليه تدريس مى شود؟ مگر اصول عمليه فقط بحث مى شود؟ كدام اصل در اينجا هست؟ اين همه مباحثى كه در اينجا هست، چيست؟ حتى غربى ها اين را متوجه نشده اند؛ ديده اند كه در دائره المعارف علم اصول فقه را به علم ريشه ها ترجمه كرده است در حالى كه اين غلط است؛ منظور علم ريشه ها نيست. اصل در اينجا به معناى ريشه نيست! پس علم اصول يعنى چه؟ اصول فقه يعنى چه؟ اولين كسى كه به نظر بنده توجهى به اين نكته كرده است مرحوم محقق صاحب شرائع

در معارج الاصول، كلمه اصول را به معناى طرق گرفته است «الطرق إلى الفقه» يعنى طرق به فقه. اينجا اصل و اصول يعنى روش، نه به معناى جمع اصل. اصول به معناى منهج، اصول به معناى متد، اصول به معناى طرق، همان كلمه اى كه محقق گفته است «وهو الطرق إلى الفقه» عيناً اين عبارت محقق است.

فرق شريعت اسلامى با سيستم هاى حقوقى ديگر اين است كه ابتدا قانونگذارى نشده است، يعنى اينطور نيست كه قانونى را اول تدوين كند و بعد آن قانون را تفسير كند؛ فقه ما اين نيست. فقها اين علم شريعت را در سايه علم اصول تنظيم كرده اند و خيلى كار مهمى است. هر چه علم اصول پيشرفت كرده، توسعه فقه بيشتر شده است.

نشست علمى، ص: 20

امّا حالا در تاريخ علم اصول اين بحث هست كه بنيانگذار علم اصول شافعى است در حالى كه اينطور نيست. بنيان تئورى و منهج علم اصول و قواعد علم اصول و آن بنيانهاى كلى علم اصول را در كلمات ائمه اطهار (عليهم السلام) مى توان ديد، تخصيص، عموم، اطلاق، تقييد، كلماتى هستند كه در كلام ائمه اطهار وجود دارد و اين كم لطفى است كه ما اينها را نديده بگيريم و بگوييم بنيانگذارش شافعى است. در حال حاضر من در اين زمينه نمى خواهم بحث كنم، من در نوشته هاى فارسى، اگر موفق بشوم، شواهد زيادى را جمع آورى كرده ام كه قواعد بزرگى از علم اصول در لابلاى روايات است كه در اين جلسه هم به آن اشاره خواهم كرد.

دانشگاههاى بزرگ در دنيا و دانشگاههاى سنتى سابقه دار، بنايشان اين بوده كه نحله هايشان با همديگر تفاوت مى كرده و الآن هم همينطور

است. شما در فلسفه غرب به محض اين كه بگوييد اين متفكر و يا اين فيلسوف از نحله آلمان است و يا از نحله اتريش است و يا از نحله سوئيس است و يا از نحله انگليس است، هر كدام از اين نحله هاى مختلف بلافاصله اهل تفكر مى فهمند كه بنيان فكريش چيست. به دليل اين نحله ها و حوزه هايى است كه در آن حوزه ها متفكرين بزرگ وجود داشته است. به هر حال در يك حوزه يك منهج داشته اند و اين روش در حوزه هاى ما هم احساس مى شود.

ما سه حوزه را كه اشاره كردم با هم مقايسه مى كنيم، يكى

نشست علمى، ص: 21

نحله نجف است، يكى نحله سامرا و يكى هم نحله اى است كه شما الآن در آن تشريف داريد به نام حوزه علميه قم.

ما اگر قبل از شيخ را كه اخباريين هستند رد كنيم و بگذريم و از شيخ شروع كنيم، شيخ انصارى در خراسان تحت تأثير شديد فلسفه سبزوارى قرار گرفته است. ملا هادى سبزوارى در خراسان رابطه تنگاتنگى با شيخ برقرار مى كند و يك تدريس متقابل كه آن هم خيلى جالب بود؛ دو نفرى هم استاد هستند و هم شاگرد و اين سند، سند مهمى است كه شيخ پيش ايشان فلسفه مى خواند و حاجى سبزوارى پيش شيخ اصول. اين رابطه يك تأثير عميق براى يك تحول عظيم ايجاد مى كند و آن اين كه شيخ وقتى كه به نجف مى آيد و حوزه اصولى نجف تحت تأثير شيخ قرار مى گيرد، اصول فقه شيخ با فلسفه حاجى سبزوارى عجين مى شود، افكار حاجى سبزوارى در درون فلسفه شيخ نفوذ عميق پيدا مى كند.

بعد از ايشان آخوند هم عيناً همينطور، آخوند

خراسانى هم در اين رابطه حرفهاى حاجى سبزوارى را به علم اصول فقه سرازير مى كند و رد پاى اين مسئله را اگر انسان بخواهد بگيرد، مسائل مختلفى را در اصول مرحوم آخوند بايد ببيند. شيخ احتياطش را كاملًا حفظ كرده، تأثيرش را گذاشته، ولى مسئله را رو نكرده؛ البته دو سه جا مسائل فلسفى را مطرح و به مبناى حاجى اشاره كرده، اما آن كه دستش را رو كرده است جناب آخوند صاحب كفايه است.

نشست علمى، ص: 22

صاحب كفايه آن چنان مبهوت فلسفه شده كه علم اصول را كاملًا با علم فلسفه مخلوط كرده است، آن هم در مباحث زيادى در فلسفه؛ تازه با مبناى حاجى، نه مبناى پيش از حاجى و نه مبناى كسانى كه نقد حاجى را كرده اند. مثلًا شما بين شاگردان مرحوم آخوند ببينيد و يا در خود كفايه، كه در مورد قضاياى حقيقيه و قضاياى خارجيه دقيقاً همان تعريفى است كه حاجى سبزوارى در منطق منظومه و در فلسفه منظومه ارائه كرده است، دقيقاً همان تعريف حاجى در كتابهاى آخوند، نائينى و آقاضياء نيز هست، در حالى كه آن تعريف مورد نقد قرار مى گيرد كه خود حاجى هم در اين زمينه مورد انتقاد قوى قرار گرفته كه حرف شيخ الرئيس را درست منعكس نكرده و ديگران به حاجى اين اعتراض را كرده اند. بنيان قضاياى حقيقيه و قضاياى خارجيه براى شيخ الرئيس است و شما در بيان حرف شيخ الرئيس درست آن دقتى كه بايد بكنيد را نكرده ايد به خصوص در دو جا حرف حاجى تعارض هم دارد، آن جا كه در منطق بيان نموده با حكمت منظومه يك تفاوتى دارد، اين

هم ناشى از نقدى است كه به حاجى شده است، ولى آقاى نائينى به آن توجه نكرده است.

به هر حال، منظورم از طرح اين مسئله اين بود كه اصولى كه در نجف مطرح مى شود، چنان فلسفه زده مى شود كه اين قضيه تا چندين سال دوام دارد. اصول آقا ضياء عراقى و حاج شيخ محمدحسين اصفهانى هم همينطور و ريشه اش از اصول

نشست علمى، ص: 23

آخوند است. اصولى كه حاج شيخ محمد حسين اصفهانى و آقا ضياء عراقى ارائه مى دهند آميخته با معقول است و يك معقول نيم بند، يعنى معقول عميق نيست. يعنى يك فلسفه عميق تدريس نشده است و اينها تدرّس يك فلسفه عميق نكرده بودند، در حد اطلاعاتى كه با واسطه از آخوند هم گرفته بودند. بنيانش را عرض كردم كه از شيخ شروع مى شود و بعد آخوند اين قضيه را تكميل مى كند و به نظر مى رسد فلسفه اى را كه انسان در شاگردان آخوند مى بيند در رشته هاى اصولى، منهج اصول عقلانى است، در حالى كه فلسفه اى است كه عمق فلسفى وجود ندارد، بلكه يك اطلاعات كلى از مباحث فلسفى است. اين جريان باعث مى شود كه دو جريان متقابلش به وجود بيايد، متقابل جريان نجف دو جريان ما ملاحظه مى كنيم، يكى جريان سامراء است و ديگرى جريان قم است، يك منهج منهج سامراء است و منهج ديگر منهج قم است.

منهج سامرا منهجى است مقابل تفكر فلسفى و عقلانى كه منهج ميرزاى شيرازى است، مراجعه كنيد به تقريراتى كه مرحوم تسترى از ايشان نقل كرده و نوشته است، چون مى گويند كه ميرزاى شيرازى نوشته هايش را به آب ريخت، فقط آن چه كه از ايشان در دست

ماست، نوشته هاى مرحوم تسترى است.

مرحوم ميرزاى شيرازى بيشتر تحت تأثير صاحب هداية المسترشدين از اصفهان است. اصفهان معقولش عميق تر از معقول مشهد (حاجى سبزوارى) است؛ معقول و

فلسفه اصفهان

نشست علمى، ص: 24

عمقش عميق تر بوده در زمان خودش كه امثال صاحب هدايه المسترشدين ديده و صاحب فصول. صاحب فصول تعقل فلسفيش عميق تر از تعقل فلسفى معاصرين خودش است و همچنين برادرش مرحوم حاج شيخ محمد تقى صاحب هدايه المسترشدين. ولى هر چه عمق فلسفى بيشتر مى شود، توجه به اين نكته پيدا مى شود كه كجا در مباحث اصولى بايد از فلسفه استفاده كرد و كجا نبايد استفاده كرد. هر چه عمق فلسفى غنى تر مى شود به اين نكته بيشتر توجه مى شود.

اصول سامراء كه ميرزاى شيرازى بنيان كرده و بعد مرحوم آقا سيد محمد فشاركى، هر دوى اينها از افرادى هستند كه به معقول آشنايى كامل دارند، ولى در نوشته هايشان ورود افراطى به مسائل عقلانى و فلسفى كمتر ديده مى شود و اين يك منهج بسيار مهمى است. اما منهج مخصوص به خودش است كه مقابل منهج نجف قرار مى گيرد. در زمانى كه آقا سيد محمد فشاركى در سامرا بوده است، همان زمان آخوند كفايه را مى نوشته است. در همان زمانى كه مرحوم ميرزاى شيرازى اواخر عمرش بوده و آقا سيد محمد فشاركى تدريس مى كرده و علماى سامرا تربيت مى شدند، همان زمان آخوند خراسانى در نجف كفايه را تدريس مى كرده است.

اما منهجى كه در سامرا بنيان شده است، روش ساده نويسى، عرفى نويسى و به دور از ورود در مسائل عقلانى و

فلسفى بود؛ ولى روشى كه در نجف پيش گرفته مى شده

نشست علمى، ص: 25

مختصر نويسى همراه با مغلق نويسى، گنگ نويسى

و ابهام نويسى بوده است؛ هنر در اين بوده كه با ابهام نوشته مى شد. سامراء در چند فرسخى نجف است، در حوزه سامرا سعى مى شده است كه ساده نوشته بشود، بدون اغلاق، بدون ضميرهايى كه داراى مشكلات برگرداندن باشد، روشن نوشته بشود، اما در نجف بنا بر اين بوده كه به سبك كفايه نوشته بشود. اين دو تا را با همديگر شما مقايسه كنيد.

به عنوان نمونه؛ در مبحث اجتماع امر و نهى و يك جا هم در مبحث تضاد، هر دو جا يك ضميرى است كه بين آقا ضياء عراقى و بين مرحوم نائينى اختلاف عميق در گرفته كه اين ضميرى كه در كفايه هست به كجا بر مى گردد؛ دو تا شاگرد آخوند سالها با هم دعوا كردند كه اين ضميرى كه در كفايه هست به كجا بر مى گردد و اين اختلاف بسيار بالا گرفته است. آن كسى كه اين مسئله را لو مى دهد يك شاگرد ديگر آخوند است به نام مرحوم آقا سيد ابوالحسن اصفهانى. مرحوم حاج شيخ محمدتقى آملى تقريرى از مرحوم سيد ابوالحسن اصفهانى نوشته درباره علم اصول كه همانند كفايه است، امّا بدون ضمير، بدون اغلاق و بدون مشكل، و همان كفايه است اما ساده كرده است. اين كار را مجبور شدند كه شاگردان آخوند انجام بدهند. اين از كجا شروع شده است، چرا آقا سيد ابوالحسن دست به اين كار مى زند كه بعد هم اين روش ادامه

پيدا مى كند؟

نشست علمى، ص: 26

در صفحه 5 مقدمه درر مرحوم آقاى اراكى آورده كه مرحوم حاج شيخ عبدالكريم حائرى مى گويد: وقتى من رفتم نجف، آقاى آخوند گفت كه شنيده ام شما كتابى تأليف كرده ايد به

نام دررالاصول، گفتم بله. گفت من ببينم. درر را به ايشان نشان دادم، آخوند گفت: اى كاش من قبلًا اين كتاب را مى ديدم كه كفايه را به اين سبك مى نوشتم. اين تعبير را آقاى اراكى نقل كرده و يك سندى است كه من سلسله سندش را هم نقل كردم. لذا مرحوم آخوند به فكر رفت كه من چرا اينطورى نوشته ام و چرا ساده ننوشتم.

صاحب درر به قم مى آيد و اين حوزه را تأسيس مى كند؛ بنايى كه در اين حوزه گذاشته مى شود روش اصوليش، روش مخصوص به خودش است؛ نه روش سامراء است و نه روش نجف. حالا من اينها را در اين جلسه فهرست وار عرض مى كنم.

روشى كه در قم بنيان مى شود فرقش با سامرا اين است كه مفصّلنويسى و مفصّلگويى سامراء را ندارد و با نجف تفاوت دارد، تفاوتش اين است كه مغلق نويسى، مبهم نويسى، دو پهلو نويسى نجف را ندارد. اين روش در قم بنيانگذارى مى شود در ظرف پانزده سال اين روش دنبال مى شود. سال 1315 بنيانگذار حوزه فوت مى كند، پانزده سال عمر مؤسسش بيشتر در كنار اين جريان نيست. بعد از ايشان با فاصله كوتاهى مرحوم آيت الله بروجردى مى آيند. آيت الله بروجردى با وجود اينكه

شاگرد آخوند است. من عقيده دارم كه منهجى كه در قم دنبال

نشست علمى، ص: 27

كرده است توجه به اين نكته كرده كه همان منهجى بوده كه در اين پانزده سال در اينجا جا افتاده و مرحوم آيت الله بروجردى ابتكارات خودش را در همان منهج ادامه مى دهد و انصافاً هم ابتكار بسيار بسيار زيبايى است و منهج مخصوص خودش است كه اين سنت را بايد گفتگو كرد و

اين سنت در اينجا حفظ بشود.

من يك مقاله اى در مجله فرهنگستان علوم نوشته بودم كه اخيراً ديدم روزنامه همشهرى مثله كرده و يك جاهايى را سانسور كرده با عنوان احياء سنت قم، اجتهاد و اعتدال؛ چاپ كرده است.

مرحوم آيت الله العظمى بروجردى ابتكاراتى در روش و منهج علمى خود داشته است، ولى در آن چهارچوبى بوده كه آن منهج در آن پانزده سال جا افتاده و آن منهج را با ابداعات جديد تكميل كرده است، نه به طرف سامرا رفته است و نه به طرف نجف؛ نه از منهج سامرا تقليد كرده و نه از منهج نجف. تأثيرى هم متقابلًا در حوزه نجف گذاشته است ما اين تأثير را بعد از آخوند مى بينيم؛ بعد از آخوند، روش افرادى مثل آقا ضياء عراقى و نائينى روش استادشان است، اما يك مرتبه مى بينيم كه دو نفر تحت تأثير قم قرار مى گيرند و دست به يك ابتكار مى زنند كه يكى حاج شيخ محمد حسين اصفهانى است و يكى هم آقا سيد ابوالحسن اصفهانى است. هر دو به عقيده

من تحت تأثير متقابل جريان قم قرار مى گيرند. مرحوم حاج

نشست علمى، ص: 28

شيخ محمد حسين اصفهانى به نگارش كتابى اقدام كرد به نام «الاصول على نهج الحديث». طبع كلى «الاصول على نهج الحديث» مرحوم حاج شيخ محمد حسين اصفهانى دقيقاً همان طبع كلى كتاب «درر الاصول» مرحوم حاج شيخ عبدالكريم حائرى است و در مقدمه اش هم نوشته است كه من در درسهاى مفصل گفته ام، زياد گفته ام، همه نوشته اند، اما ديديم بايد اين را مختصر كرد، بايد واضح تر نوشت، بايد اين علم را احياء كرد، بايد يك طورى نوشت كه به اصطلاح

ساده باشد.

اين «الاصول على نهج الحديث» مرحوم حاج شيخ محمد حسين اصفهانى به نظر بنده تحت تأثير متقابل حوزه قم بوده است و كتابى را كه مرحوم حاج شيخ محمد تقى آملى از آقا سيد ابوالحسن اصفهانى تقرير كرده است به نظر من اگر چه پلان آن كفايه است، اما از نظر ساده نويسى و روشن نويسى كارى است كه از قم شروع شده است.

تا مى رسيم به مرحوم آيت الله بروجردى؛ اين جمله را من از مرحوم استاد مطهرى نقل مى كنم كه مرحوم آيت الله بروجردى از همان روزهاى اول وقتى كه اصول را شروع كردند اين تعبير را كردند كه علم اصول ورم كرده است، تورم زياد پيدا كرده است. ورم فرق مى كند با چاقى، چاقى گوشت زياد مى شود و انسان چاق مى شود اما ورم و آماس منظور اين است كه در اثر بيمارى بدن ورم مى كند. آقاى مطهرى از كسانى

است كه در بروجرد شاگرد آقاى بروجردى شده، قبل از اينكه

نشست علمى، ص: 29

ايشان در قم بيايد با هم مباحثشان به بروجرد مى رفتند و نزد آقاى بروجردى در تابستان شاگرد ايشان شدند، بعد كه ايشان به قم آمدند، به هر حال انس سابق با ايشان داشته اند. يك مختصرى ظاهراً نه زياد، گفتند كه در يك حجره اى در بروجرد جا گرفتيم و رفتيم پيش ايشان، آقاى بروجردى گفتند كه من براى پسرم معالم مى گويم، اگر شما مى خواهيد همين جا شركت كنيد و استفاده كنيم. وقتى رفتيم آنجا ديديم اسمش معالم است، ولى درس مفصلى است و مباحث مختلفى را مطرح مى كردند؛ تيترش معالم بود اما ما استفاده كرديم.

مرحوم آيت الله العظمى بروجردى با طرز تفكرى

كه اصول را بايد با فكر جديدى زنده كرده و هم اين كه از زوائدش كاسته بشود و آن مباحث عمده و اصليش را ارائه داد، شروع كردند.

مرحوم آقاى بروجردى در اصول كارى كرد كه مى خواهيم به عنوان يك منهج ارائه بدهيم. اگر كسى مى خواهد گزارش از مرحوم آيت الله العظمى بروجردى بدهد فقط نبايد به كتاب نهايه الاصول و يا تقريرات علم اصول ايشان مراجعه كند. همه كتاب هاى ايشان را بايد ببيند تا به منهج اصولى ايشان آگاه بشود. يكى از كارهاى زيباى مرحوم آيت الله بروجردى كه بيانگر فكر ايشان و منهج ايشان است اين طرح جامع الاحاديث است، طرحى كه بيانگر يك فكر بسيار قوى است. به عقيده من ايشان براى بازخوانى فقه شيعه آموزش بسيار جالبى را داده

است. مرحوم آيت الله بروجردى به نظر بنده يكى از مختصّات

نشست علمى، ص: 30

و مشخصاتشان اين است كه علمى را كه خواسته درس بدهد به نام علم اصول، قبل از هر چيز آگاه به تاريخ اين علم شده است و اين يك توصيه خيلى خوبى است كه من به دوستانم مى كنم. اگر يك كتابى را مى خوانيد اول ببينيد كه اين كتاب مؤلفش كيست، در چه سالى نوشته شده و درچه تاريخى بوده است. اگر فقه مى خوانيد يك مقدارى تاريخ فقه بدانيد، اگر اصول مى خوانيد تاريخ علم اصول را بدانيد. مرحوم آيت الله بروجردى يكى از آگاه ترين افراد به تاريخ علم اصول و تاريخ فقها بوده و به تحول فقه و به تحول علم اصول آگاه بوده كه از نوشته هايش هم كاملًا پيداست. براى نمونه شما در مبحث كلام نفسى مراجعه كنيد؛ ايشان مبحث طلب

و اراده را مى خواهد شروع كند به كلام نفسى پرداخته و يك تاريخچه اى ارائه مى كند كه اين بحث چه زمانى طرح شده و از كجا آغاز شده است. آخوند و ميرزاى شيرازى و ديگران ندارند. اين تأثير را در شاگردان مرحوم آيت الله بروجردى كاملًا مى بينيم. مرحوم آقاى مطهرى وقتى مى خواست اصاله الوجود را براى ما بگويد، شايد سه جلسه تاريخچه طرح اين مسئله را گفت. اين روش روش مرحوم آقاى بروجردى است، منهج اصول فقه آيت الله بروجردى اين است كه طلب و اراده چرا در اصول مطرح مى شود؟ اولين كسى كه در اصول مطرح كرده است چه كسى بوده است؟ ايشان يك تاريخچه زيبايى ارائه داده كه معتزله و

اشاعره چطور فكر مى كردند و چرا به علم اصول سرايت كرد؟

نشست علمى، ص: 31

اين يك بعد كلامى، يك بعد اصولى، يك بعد فقهى و يك بعد فلسفى دارد. اين از ابتكارات كار ايشان در چند مسئله است.

دومين جايى كه از ابتكارات تاريخى استفاده كرده است مبحث اعتبارات ماهيت در مبحث اطلاق و تقييد است. اينجاست كه مرحوم آيت الله العظمى بروجردى نشان داده وراى اين فقه و اصولى كه ارائه مى دهد از چه فلسفه عميقى برخوردار بوده و كاملًا به مباحث فلسفى مسلط بوده، نه اينكه يك درس مختصرى از حاجى سبزوارى بگيرد، بعد شاگردان از استادشان بگيرند، آقاى نائينى و آقا ضياء عراقى فلسفه را از آقاى آخوند كرفته اند كه آخوند هم از حاجى سبزوارى و شيخ گرفته است. اما آقاى بروجردى در اصفهان از فلاسفه بزرگ فلسفه آموخته است مثل جهانگيرخان كه فيلسوفى عظيم و حكيمى نام آور بود. در مبحث اعتبارات

ماهيت كه در مسئله اطلاق و تقييد است، به قدرى زيبا و علمى سخن گفته است كه به نظر بنده حاجى سبزوارى در منظومه چنين تقريرى نكرده است. اين نظريه را به مرحوم آقاى مطهرى گفتم و ايشان هم تأييد كرد. اين تقريرى كه آقاى بروجردى از اعتبارات ماهيت كرده كه دو نوع است: كار ذهن است يا كار خارج. اين تحليل از ابتكارات آقاى بروجردى است و به نظر بنده خود حاجى هم در منظومه به اين زيبايى نگفته است و بعد از حاجى مثل آقا ميرزاى قمشه اى و يا آقا على مدرس

زنوزى و ديگران بيان نكرده اند، خيلى هم دنبالش بودم كه

نشست علمى، ص: 32

ببينم آقاى بروجردى اين را از خودش گفته و يا از كسى ديگر گفته است، ديدم واقعاً از ابتكارات خودش است. شما نگاه كنيد به مقاله اعتبارات ماهيت كه از من منتشر شده در مجموعه دين فلسفه و قانون، اعتبارات ماهيتى كه آقا على مدرس زنونى در بدايع الحكم مى گويد عيناً حرف مرحوم بادكوبه اى و تفسيرى است كه او كرده است، آقاى طباطبائى هم در مقاله اعتباريات همان حرف را تعبير كرده است اما تحليلى كه مرحوم آيت الله العظمى بروجردى در مبحث اطلاق و تقييد كرده اند به نظر بنده از ابتكارات خود ايشان بوده و كار بديع و نويى انجام داده است. پس يكى از مختصات ايشان آشنايى به سير تاريخى علم است.

ابداع ديگر آيت الله العظمى بروجردى اين است كه اصول را از اخبار و روايات برگرفته است. اول بحث عرض كردم كه امثال ابن خلدون و تمام نويسندگان اهل سنت اصول را انتساب به شافعى مى دهند

اما مرحوم آقاى بروجردى اين ابتكار را نشان داده است كه قواعد اصولى را از بين روايات در آورده است و اين طرح را تا امروز آنهايى كه تحت تأثير آقاى بروجردى هستند حفظ كرده اند در علم اصول توجه داشته اند كه در ابتدا بدانند آيا اين قاعده در روايات ما وجود داشته يا نه اين جالب است كه متد و اصلى كه براى استنباط استفاده مى كنيم و روش استنباطيمان را از ائمه بگيريم. هم در جامع

الاخبار و هم در تقريرات علم اصول آقاى بروجردى به وضوح

نشست علمى، ص: 33

ديده مى شود كه ايشان احكام اصولى را از اخبار و روايات استفاده مى كند. اين تأثير كاملًا در بعد از ايشان هم هست ومرحوم آقاى داماد در كتاب المعاد در مباحث اصوليشان دويست و بيست حديث ذكر كرده و به مناسبت در مباحث اصولى از آن ها استفاده نموده است. اين روشى است كه آقاى بروجردى در قم شروع كردند تا ما از روايات در علم اصول بيگانه نشويم.

كار ديگر ايشان مسئله طرح شهرت اصول متلقات است؛ اصول متلقات به نام آيت الله بروجردى ثبت شده است كه همان دكترين در سيستم هاى حقوقى امروزى است. در سيستمهاى حقوقى به دكترين هاى حقوقى خيلى توجه مى شود مثلًا مى گويند فلان سيستم دكترين هاى حقوقى جا افتاده بيشترى دارد. مرحوم آقاى بروجردى اسم اينها را اصول متلقات گذاشته، يعنى گاهى اوقات چيزهايى را كه قدماى اصحاب تلقى به قبول كرده اند (كه مقارن عصر ائمه بودند) كاربردش بيشتر از روايات ارزش دارد چون آنها نزديك به زمان ائمه بوده اند.

مطلب ديگر، تقسيم جالبى است كه ايشان در فقه دارند؛ فقه متلقات، فقه

توضيحى، فقه تفريعى، فقه مقارن و مسائل خلاف. تا قبل از آيت الله بروجردى در قم فقه تطبيقى مطرح نبوده است، اولين كسى كه توجه به اين مسئله كرده چه در اصول و

چه در فقه تطبيقى مرحوم آيت الله بروجردى است. مرحوم

نشست علمى، ص: 34

آيت الله العظمى بروجردى در بيشتر مباحث چه در اصول و چه در فقه توجه داشته اند كه اول بايد بدانيم مكتب هاى عامه چه مى گفته اند. چون فقه شيعه توجه به فقه عامه داشته است[2] و روايات شيعه را بايد با توجه به فقه عامه معنا كرد. چرا امام (ع) اين عبارت را در اينجا گفته و اين گونه جواب داده است؟ اگر فقيه محيط فقهى آن وقت را بداند، مى فهمد كه اين عبارت را چطور بايد معنا كرد.

به عقيده بنده در قرن هشتم و قبل از ايشان شيخ طوسى در كتاب خلاف اين كار را كرده است. خلاف يك فقه تطبيقى است، ولى اين كار شيخ طوسى فراموش شده تا علامه حلى در قرن هشتم كه تذكره را مى نويسد. به عقيده بنده قوت علامه حلى در زمان خودش به اين بوده كه آگاه به مكتبهاى حقوقى روز بوده است. بنده عقيده دارم كه قدرتى كه علامه حلى و شيخ طوسى داشته تحت بركت آشنايى به مكتب هاى مقابل است. شيخ طوسى كه قوى ترين فقيه ما از اول تا قرن هشتم است و بعد از او محقق و علامه حلى امتيازشان به آشنايى به سيستمهاى حقوقى اجنبى بوده است. سيستم حقوقى اجنبى براى علامه سيستم حقوقى اهل سنت است. امروز اگر كسى

بخواهد قدرت فقهى قوى پيدا كند به نظر بنده يك مقدارى

نشست علمى،

ص: 35

بايد آشنا به سيستم هاى حقوقى مقابل باشد همانطورى كه علامه حلى شيخ طوسى و آيت الله بروجردى آشنا بودند. نوشته هاى آيت الله بروجردى نشان مى دهد كه ايشان كاملًا آشنا بوده به مكتب هاى فقهى مالكى، شافعى و ... كه امروز در زمان ما آنها يك مكتب هستند و مكتب هاى ديگرى هم در دنيا هست كه در بحثهاى آينده خدمتتان عرض مى كنم.

اين منهج مرحوم آقاى بروجردى يعنى فقه مقارن روشى است كه هر كس اين روش را دنبال كرده موفق بوده است.

تفسيرى كه مرحوم آقاى بروجردى از اجماع داده است، باز مختص خود آقاى بروجردى است. من عقيده دارم كه ايشان آغاز يك اجتهادى را در قم بنا نهاده كه تفسيرش در مصر شروع شد من امسال مصر بودم و يك هفته روى اين قضيه كار كردم ديدم تأثيرى كه مرحوم آقاى بروجردى در قم گذاشته، اثرش در مصر هويدا شده است. بعد از كارى كه ايشان در قم كرده و روشى كه براى حوزه قم و براى فضلاى قم طرح كرده كه فقه شافعى، مالكى، حنبلى و ... را مورد توجه قرار دهند، در مصر هم توجه به فقه جعفرى و ... شده است. اين تأثيرى است كه از قم شروع شده و اين دامنه گستره منهج اصولى قم است.

البته بايد به نقاط مثبت و منفى توجه داشت. زمانى كه آقاى بروجردى در قم اين روش فقه مقارن را مطرح كرده است چنين روشى در حوزه سامرا و نجف مطرح نبوده است يعنى

مكتبهاى اصولى و مكتبهاى فقهى تطبيقى مطرح نمى شده است.

نشست علمى، ص: 36

ولى بايد تصديق كرد كه حوزه نجف از يك جهت، با مكتبهاى

حقوقى جديد زودتر آشنا شده تا حوزه قم. يعنى وقتى نگاه مى كنيم به آثار چاپ شده بعد از آيت الله بروجردى همچون تهذيب الاصول امام خمينى و كتابهاى آقاى داماد و مقايسه مى كنيم با اصولى كه در همين تاريخ ها در نجف چاپ شده احساس مى شود كه فقهاى جوان نجف يعنى نسل بعد از نائينى با مكتب هاى حقوق جديد آشناتر هستند تا فضلاى قم. مرحوم آقا سيد محمد باقر صدر و حتى قبل از ايشان آقاى خوئى و حتى قبل از ايشان آقاى نائينى كاملًا از آثارشان پيداست كه به مكتب هاى عمومى مصر مراجعه كرده و نوشته هاى آنها را ديده اند. در آن تاريخ حتى يك نفر هم در قم به اين موضوع توجه نكرده است.

به نظر بنده رازش اين بوده است كه حقوق مدرن در مصر شروع شده بود به زبان عربى چاپ شده است و اين كتابها از مصر به عراق سرازير شد. دانشگاه الازهر و دانشگاه كشورهاى عربى هم سابقه بيشترى نسبت به دانشگاه هاى ايران دارند. حوزه قم در سال 1300 شروع شده، اما دانشگاه تهران در سال 1312 يعنى سه سال قبل از فوت حاج شيخ عبدالكريم شروع به كار كرده است. بنابراين نوشته هاى فارسى دانشگاههاى جديد ايرانى مورد توجه علماى قم نبوده چون بار علمى كمى داشتند. تمام حقوقدانهاى ايرانى دو يا سه نفر بوده اند. بنده در

سال 1342 كه به دانشگاه تهران سر مى زدم كتابهاى حقوقى

نشست علمى، ص: 37

دكتر حسن امامى تازه منتشر شده بود. قبل از ايشان دو كتاب حقوقى ديگر نوشته شده بود يكى به نام مرحوم حائرى شاه باغ در شرح قانون مدنى كه آن هم مباحثه مرحوم

حاج شيخ عبدالكريم بود و يك فقيهى نوشته بود، توجهى نمى كردند. ديگرى هم كتاب مرحوم شايگان بوده است.

شما اين موضوع را شنيده ايد كه مرحوم آقاى سيد محمد باقر صدر يكى از ابتكاراتش اين است كه قاعده قبح عقاب بلا بيان را منكر است و مى گويد قاعده قبح عقاب بلا بيان عقلى نيست. اين مطلب در تقريراتى كه سيد محمد هاشمى نوشته، آمده است. در حالى كه در قم قبل از مرحوم آقاى داماد پذيرفته كه اين قاعده، عقلى است.

مرحوم آقاى داماد در المحاضرات قضيه را كاملًا عرفى مطرح كرده و مى گويد قبح عقاب بلا بيان مخصوص زمانى است كه مولا امكان بيان برايش باشد. اگر مولا برايش امكان بيان نباشد و عبد بداند كه مولا خيلى چيزها مى خواهد كه به دلايلى نمى تواند بگويد، مثل اينكه مولا در زندان باشد يا دستهايش بسته باشد در اين صورت قاعده قبح عقاب بلا بيان راه ندارد و اين سبك باز هم سبك آقاى بروجردى و ديگران است، امام خمينى در تهذيب الاصول بيشتر مباحث را اجتناب مى كند از استدلالات عقلى و مى گويد عرفى است. اما آقا سيد محمد باقر صدر كاملًا تحت تأثير علوم روز قرار گرفته است.

اين از شعارهاى مدرن حقوق روز است كه جهل به قانون رافع

نشست علمى، ص: 38

مسئوليت نيست؛ اين يكى از اصول حقوق جزا است كه جهل به قانون رافع مسئوليت نيست يعنى اگر كسى جاهل به قانون باشد و در دادگاه بگويد من جاهل بودم اين عذر رافع مسئوليتش نيست. علماى كنونى هم مى گويند بيان واصل، نه بيان صادر! اگر شما بگوييد من نمى دانستم هيچ دادگاهى عذر شما را نمى پذيرد چرا كه

جهل به قانون رافع مسئوليت نيست.

آقاى سيد محمد باقر صدر در كتاب اصوليش تحت تأثير شعار حقوق مدرن، قضيه قبح عقاب بلا بيان را منكر مى شود و اين اصل حق الطاعه را مطرح مى كند. حق الطاعه ترجمه همين جهل به قانون است. علماى حقوق در تقرير جهل به قانون رافع مسئوليت نيست مى گويند شما كه در يك كشورى زندگى مى كنيد، اصل بر اين است كه بايد مقيد به قوانين آن كشور باشيد. اگر قانونگذار قانونى را وضع و اعلام مى كند و طبقه مردم است كه از آن آگاهى داشته باشند و اين كه به آنها واصل نشده است، در جايى كه اعلام از سوى قانونگذار طبق روش قانونى انجام گرفته است مثل اين كه در روزنامه رسمى منتشر شده باشد، عذر محسوب نمى شود. اين حق الطاعه كه سيد محمد باقر مطرح كرده است حرفى است كه علماى حقوق روز مطرح كرده اند.

مرحوم صدر در بسيارى از مسائل تحت تأثير همين مباحث قرار گرفته است، حتى در فقه و در اين مباحث معاملاتى كه

حاشيه بر منهاج است و حتى در مباحث حقوق خانواده و ...

نشست علمى، ص: 39

دقيقاً كتابهاى حقوقى روز را خوانده است. اين كار در قم سابقه ندارد و علتش هم همين است كه دانشگاههاى ايران دانشگاه موفقى نبوده اند كه حقوق مدرن دنياى امروز را به كشورمان منتقل كنند و اين گناه دانشگاه است نه گناه حوزه! مثلًا من يادم نمى آيد در خانه و كتابخانه ما يك كتاب حقوقى به زبان فارسى يا حتى عربى بوده باشد. اما من در همين منزل مرحوم سيد محمد باقر در سال 1358 ديدم كتابخانه شان يك رديف كتابهاى حقوقى

روز است.

آخرين بحثى را كه مى خواهم عرض كنم، ابتكار كاربردى كردن اصول است. آقاى بروجردى اين كار را شروع كرده و مرحوم امام خمينى و بعد هم مرحوم آقاى داماد ادامه داده اند. از علماى بعدى هم آنهايى كه تحت تأثير آقاى بروجردى هستند تمام اين مباحث علم اصول را كاربردى كرده اند. حضرت آيت الله فاضل لنكرانى، تقريباً تا آن جايى كه نگاه كردم اين نكته را توجه دارد كه در تمام مباحث اصول توجه كرده كه در كدام بخش يا مسأله فقه مفيد است. اصول كاربردى يعنى بدانيم اين بحث اصولى را كه شروع مى كنيم، كدام مسئله از مسائل فقهى را مى خواهيم حل كنيم؟ اگر به اين تقريباً پانزده جلد تقريرات اصول آيت الله فاضل لنكرانى نگاه كنيد حتى در مبحث انشاء، متوجه مى شويد كه ايشان تمام مباحث ايجاب و قبول را مطرح كرده و چگونگى تأثير مبحث خبر و انشاء در

مبحث ايجاب قبول و در مبحث عقود را بيان نموده است.

نشست علمى، ص: 40

اصول كاربردى يكى از مختصات منهج قم است كه شما در نجف نمى بينيد. شما در تمام كفايه و يا در تقريرات آقا ضياء چند مسئله فقهى مى بينيد؟ در نجف مى گفتند اين علم اصول است و كارى به فقه نداريم.

اما منهج قم اين است كه اگر علم اصول را بحث مى كنند بلافاصله بايد يك مسئله فقهى را طرح كنند تا بدانند در كجا كاربرد دارد. علاوه بر اين در مكتب اصولى قم آن مباحثى كه به كاربرد فقهى نرسيده به قدرى زيبا توسط مرحوم آيت الله بروجردى و علماى پس از ايشان دنبال شده است كه امروز مى توان يك فلسفه فقه بسيار

زنده اى به دنيا عرضه كرد.

من هم در تهران اصولى كاربردى نوشته ام و در هر بحثى بيان كرده ام كه اين مبحث در كجاى علم حقوق استفاده مى شود و اين روشى است كه از منهج قم گرفتهام.

خيلى معذرت مى خواهم.

والسلام عليكم و رحمة الله وبركاته.

نشست علمى، ص: 41

س: آيا اين مطلبى كه حضرتعالى فرموده ايد كه مرحوم شهيد صدر نظريه حق الطاعه را مبتنى بر بحث «جهل به قانون رافع مسئوليت نيست» ارائه فرموده اند در تقريرات ايشان و در نوشته هاى ايشان قابل برداشت هست يا در كلام مرحوم شهيد صدر اشاره اى به اين مطلب نشده است؟

ج: بيانى كه ايشان در مسئله حق الطاعه ارائه داده است دقيقاً همان بيانى است كه علماى حقوق روز نسبت به يك شهروند مى دهد.

س: در تكميل سؤالى كه شده است عرض مى كنم؛ آنچه كه در واقع فرمايش آقاى صدر است نسبت به مولاى حقيقى است نه عرفى گرچه ايشان در موالى عرفى قبول دارد قبح عقاب بلا بيان جارى است،

مگر اينكه شما بفرماييد از آن استفاده كرده است.

نشست علمى، ص: 42

طبيعتاً آن چه در حقوق روز است اصلًا بحث مولاى حقيقى و سلطه مولا بر تمام اختيارات و امكانات عبد مطرح نيست. موالى عرفى در حقوق موجود مطرح است و ايشان قبح عقاب بلا بيان را در موالى عرفى قبول دارد؛ حالا حضرت عالى چطور تحليل مى فرماييد؟ مگر اين كه منظور حضرتعالى اين باشد كه آن را استفاده كرده است.

ج: عرض كردم كه آن چه ايشان در مولاى حقيقى مطرح كرده است همان بيانى است كه حقوق روز در موالى عرفيه مى گويد. بعد آمده مطلب را نقد كرده و گفته در موالى عرفى

اينطور نيست، در موالى حقيقيه اينطور است.

س: اين كه فقه مقارن نتايج اين فقه را تحت تأثير قرار مى دهد اول بحث و مبتنى بر اين پيش فرض است كه احكام بر اساس قضاياى حقيقيه است و مجتهد مى تواند در گوشه حجره بنشيند و روى قضاياى مفروضه بر اساس روش عقلايى كه استناد به اصل صدور منبع و يا جهت صدور و يا دلالت منبع نسبت به احكام شرعى استنباط كند، اين هيچ دخالتى ندارد. اين يك تحليل جامعه شناختى خوبى بود اما اين كه بتوانيم تحليل منطقى از اين تفارق بدهيم جاى بحث دارد.

ج: من كه اصرار ندارم، من عقيده خودم را گفتم. من به اين

نتيجه رسيده ام كه افرادى كه آشنايى با مكتبهاى مخالف پيدا

نشست علمى، ص: 43

كرده اند خيلى وقتها نظرشان عوض شده است. حتى علامه حلى؛ علامه در قواعد فتوايى مى دهد كه بعد از برخورد به فتواى شافعى دقيقاً فتوايش عوض شده است. بنده به نظرم مى رسد كه شيخ طوسى كه اگر در مقدمه مبسوط حمله مى كند به علماى قبل از خودش و مى گويد: «هؤلاء مقلده» اينها مجتهد نيستند. وقتى است كه خلاف در دستش است و تمام مكتبهاى روز را مى شناسد. عقيده بنده اين است كه بزرگى شيخ طوسى و علامه حلى و آيت الله بروجردى، به دليل آشنايى با مكتبهاى مقابل بود. حالا جنابعالى مى گوييد كه اين مثبت است يا منفى است، من ارزيابى نكردم.

س: اصول كاربردى كه در فرمايشات حضرتعالى به عنوان يكى از تمايزات خاص حوزه علميه قم مطرح شد، آيا در حوزه نجف و در برخى آثار مثل محاضرات و مصباح الاصول موارد متعددى از اين نگاه كاربردى به اصول

ديده نمى شود؟

ج: بله اين مطلب را منكرش نيستيم، آنجا هم هست. اما استنباط بنده از وضع قم اين بود كه در بيشتر مباحث و يا بلكه تمام مباحث، بعد كاربرديش بيشتر است تا حوزه نجف. مثلًا بنده از كسانى هستم كه اگر چه شاگردى قم را كرده ام و نجف تحصيل نكرده ام، ولى نزد مرحوم آقاى حاج شيخ ميرزا هاشم آملى كه شاگرد نائينى و شاگرد آقا ضياء بود دو دوره اصول

مكاسب وطهارت خواندم و در تمام اين دوره هايى كه ما پيش

نشست علمى، ص: 44

ايشان خوانديم بنده يادم نمى آيد كه در اين اصول يكى دو تا آيه قرآن خوانده باشد، يك بار هم كه خواند غلط خواند. بعد خود ايشان اين مطلب را نقل كرد كه يك روز مرحوم شيخ ما يعنى آقا ضياء سر درس ارث گفته است: آقايان! امروز به يك ورقه كتابى در كوچه برخورد كردم كه ارث را بسيار زيبا تقسيم كرده است. وقتى آن صفحه را خوانده معلوم شده كه آيه قرآن است.

آن وقت شما نگاه كنيد در جامع الاحاديث الشيعه آقاى بروجردى هر مسئله فقهى كه در آنجا بابش را مطرح كرده است، عجيب است كه ده تا بيست تا سى تا آياتى را در مورد آن مسئله مطرح كرده كه يك مجتهد بايد الآن رويش كار كند كه چطورى آن آيات دلالت بر اين مسئله مى كند كه اين كار نشده است.

س: دانشمندان اصول نجف با مسئله اى مانند قضاياى حقيقيه به لحاظ اين كه صاحب انديشه واحدى نبوده اند و از اين جهت اين فرمايش حضرتعالى كه آنها جهل داشته اند و به تبع استادشان مطلبى را گفته اند، آيا قابل مناقشه است

يا خير؟

ج: منظورم از علماى نجف آقاى نائينى است؛ آقاى نائينى و شاگردان نائينى اين اشتباه بزرگ را در قضاياى حقيقيه كرده اند به دنبال حاجى سبزوارى و ما اين را نوشته ايم. ايشان قضاياى حقيقيه را به قضاياى شرطيه برگردانده است! قضاياى حقيقيه

چطور به قضاياى شرطيه بر مى گردد؟ شرط در عقد الوضع

نشست علمى، ص: 45

است

نه شرط در عقد الحمل، اين اشتباه را حاجى در منطق منظومه كرده است، نه در فلسفه منظومه. عيناً اين اشتباه در كتاب آخوند آمده، و نائينى آمده و بعد علماى قم نقدشان كردند؛ هم امام خمينى نقد كرده اند و هم شاگردان امام خمينى (رضوان الله عليه). قضاياى شرطيه شرط مى خورد به عقد الحمل در حالى كه قضيه حقيقيه شرط در عقد الوضع است يعنى لو وجد شى ء وثبت عليه أنه فلان لفلان، يعنى حمل هم بطّى است. اين اشتباه تا شاگردان نائينى آمده و بعد از او ممكن است عوض شده باشد، من كه اصرارى ندارم، چون اين حمله از قم شروع شده است. اين اشكال از قم شروع شده به ايشان و در نوشته هاى قم معمولًا آمده كه اين اشتباه در نوشته هاى نائينى هست، ولى شاگردان نائينى هنوز مى گويند احكام به نحو قضاياى حقيقيه است در حالى كه اينطور نيست، احكام به نحو قضاياى حقيقيه نيست، مكتب اصولى قم احكام را قضاياى حقيقيه نمى داند! احكام قانونيه و تئورى كه در قم وجود پيدا كرده اصلًا آن را منكر شده اند. قضاياى ديگر مال واقعيات است، قضاياى حقيقيه كه نائينى مى گويد احكام به نحو قضاياى حقيقيه است و اين شاه غزل را تكرار مى كند، علماى مكتب قم انتقاد كرده اند. مرحوم آقا ضياء

در حاشيه اى كه بر نائينى دارد اين ايراد را گرفته است، اما نگفته كه احكام به نحو قضاياى حقيقيه نيست. قضاياى خارجيه را كه آقا ضياء مطرح كرده

است با خارجيه اى كه خود نائينى طرح كرده است متفاوت

نشست علمى، ص: 46

است. قضاياى خارجيه آقا ضياء قضاياى جزئيه است، قضاياى خارجيه نائينى ... خود آنها اختلاف دارند در فهم قضاياى حقيقيه و خارجيه.

س: در بسيارى از آثار فقهاى مكتب نجف مثل آيتالله خوئى، تعابير بسيار روان تر از آثار انديشمندان حوزه قم مثل مرحوم امام است و همچنين بهره گيرى از امور فلسفى و عقلى محض در مثل آثار مرحوم امام وجود دارد و حال آن كه نظر جنابعالى اين بود كه حوزه نجف تعقيدى داشت كه در حوزه قم برطرف شد و حوزه قم اصول را از فلسفه به نحو مطلوب جداسازى كرد كه در نجف اين گونه نبود.

ج: من معتقدم روان نويسى در قم شروع شد يعنى مقارن مرحوم آخوند، در قم آقاى حاج شيخ عبدالكريم شروع كرد. امام خمينى و ... فلسفه را جدا كردند. مرتب امام خمينى در مبحث صحيح و أعم و ... مى گويد اين را اشتباه نكنيد، اينجا جاى اعتباريات است، واقعيات نيست! صلات يك ماهيت واقعيه ندارد كه با مباحثى كه در نجف مطرح شده است مطرح بشود، حتى در كتاب البيع كه در نجف تدريس كردند همين حرف را زده اند. اما آقاى خوئى اگر فلسفه را جدا كرده است يك كلام سنتى را وارد كرده است، اين را توجه داشته باشيد. آقاى خوئى يك متكلم است در مقابل يك فيلسوف، آقاى

خوئى دفاع مى كند از ترجيح بلا مرجّح كه هيچ فيلسوفى اين

نشست علمى،

ص: 47

را قبول ندارد. مى گويد چه مانعى دارد، دوباره همان مثال متكلمين را در اصولش مطرح مى كند. آقاى خوئى از موضع يك متكلم در آنجا سخن مى گويد، اينطور نيست كه جدا كرده باشد. كاملًا از موضع كلام در آنجا دفاع مى كند. بله البته همينطور كه فرموديد درست است، از تعقيد و مغلق نويسى و ... كاملًا اجتناب كرده است.

نشست علمى، ص: 51

عبارت است از ارتباط ميان دو نفر از طريق تولد يا ولادت مانند رابطه اعتبارى كه ميان مادر و فرزند يا رابطه اعتبارى كه ميان پدر و فرزند وجود دارد كه اين رابطه اعتبارى از تكوّن و تركيب اسپرم مرد و تخمك زن به وجود مى آيد. اين تكوّن در بيشتر موارد از طريق طبيعى يعنى از طريق مباشرت بين زوج و زوجه صورت مى گيرد، اما امروزه ما شاهد بارورى هاى مصنوعى يا روش هاى بارورى به نحو غير طبيعى هستيم، به عبارت ديگر ايجاد بارورى از طريق اسپرم و تخمك زن و شوهر صورت مى گيرد و در مواردى شاهد بارورى هايى هستيم كه بين صاحبان اسپرم و تخمك رابطه نكاح شرعى وجود ندارد.

هرگاه نسب از طريق ازدواج شرعى صورت گيرد شارع مقدس يا قانونگذار الهى آن را معتبر شناخته و آثارى بر آن بار مى شود، همچنين است اگر اين نسب از طريق شبهه يا اشتباه به وجود آيد ليكن اگر از طريق رابطه نامشروع يا زنا اتفاق بيافتد، هيچ گونه نسب شرعى بين فرزندى كه ايجاد شده و پدر و مادرش وجود ندارد. در اين ميان شاهد حالت چهارمى هستيم كه ايجاد فرزند از طريق اسپرم و تخمك مى باشد كه بين صاحبان اسپرم و تخمك هيچ گونه رابطه نكاح شرعى وجود ندارد و در عين حال مسئله زنا هم بين آنها محقق نشده

نشست علمى، ص: 55

است، در اين ارتباط پرسش هاى فراوان فقهى و حقوقى مطرح است و بنا نيست كه من اينها را مبسوط بيان كنم، فقط براى اينكه ورودى داشته باشيم و طرح بحثى شده باشد، به بعضى از اين پرسشها اشاره مى كنم.

آيا اصل حاكم

در رابطه با اين نسب هاى مشكوك احتياط است يا جواز و اباحه؟ ضابطه و محدوده ى حفظ نسب از اختلاط مياه چه مقدارى است و محدوده آن چگونه است؟ در رابطه با رحم اجاره اى بحث مهم بحث مادر شرعى است كه ضابطه مادر شرعى در رحم اجاره اى چيست؟ همينطور ضابطه ى نسب در نزد شارع مقدس چه مى باشد؟ و آيا نسب شرعى با نسب عرفى كه مردم ممكن است آنها را معتبر بشناسند يكسان است يا نه؟ يكى از قواعد بسيار مهم قاعده فراش است، آيا اين قاعده فراش كه يك قاعده عام است شامل نسب هاى مشكوك مى شود يا نه؟ و همچنين پرسشهاى حقوقى به طور مشخص اينكه آيا قانون و مصوبه اى درباره ى نسب در بارورى هاى مصنوعى وجود دارد يا نه؟ و همينطور با توجه به اختلافى كه ميان فقها و مراجع تقليد عظام در مورد مادر شرعى وجود دارد مخصوصاً در مورد رحم اجاره اى، آيا حقوق اينها روشن شده يا نه؟ و رويه ى اين مسئله در دادگاه هاى ما چگونه است و قضات محترم ما در مسائلى كه پيش مى آيد چگونه حكم مى كنند؟ به اين منظور از نظريات اساتيد حوزه و دانشگاه استفاده مى كنيم.

نشست علمى، ص: 56

دكتر علوى

بسم الله الرحمن الرحيم

بنده هم تشكر مى كنم از مسئولين محترم مركز فقهى ائمه اطهار (ع) به ويژه حضرت حجت الاسلام والمسلمين جناب آقاى فاضل لنكرانى كه اين مركز را همچنان كه در زمان والد معظم شان بود اداره مى كنند و اين باعث خوشبختى و اميد همه محققين است، بخصوص كه اين مركز در مسائل مستحدث و نوپيدايى كه حوزه هاى علميه متكفل پاسخ به آنها هستند، پيشگام بوده و اين امتياز

بسيار بزرگى است، از خداوند توفيق ايشان و همه دست اندركاران اين مركز را مطالبه مى كنيم و براى استاد فقيدمان مرحوم آيت الله العظمى فاضل لنكرانى كه بنده ساليانى خوشه چين خرمن علم ايشان بودم، تقاضاى علو درجات و غفران الهى داريم.

همانطور كه مستحضريد يكى از مسائل نوپيدايى كه امروز در سطح دنيا مطرح است مسئله ى بارورى هاى مصنوعى است كه با ظهور فن آورى هاى كمك پزشكى از قبيل تلقيح داخل رحمى

IUI

يا تلقيح خارج رحمى IVF انجام مى گيرد و تقريباً اميد به داشتن فرزند در زوج هاى نابارور بسيار تقويت شده و زوج هاى نابارور در سراسر دنيا به اين فناورى اقبال كردند و اين در كشورهاى اسلامى هم شيوع فراوانى پيدا كرده و ناگزير قانونگذاران هر كشورى بايد براى سامان دادن اين وضعيت نوپيدا اقدام به تدوين قوانينى نمايد كه متناسب با فرهنگ آن جامعه است. اين مسئله از جهات مختلف اخلاقى، روان

نشست علمى، ص: 57

شناسى، اجتماعى و بخصوص حقوقى و فقهى، چالش هايى را در سطح جوامع ايجاد كرده و هنوز هم نقاط ابهام فراوانى پيرامون آن وجود دارد، در كشور ما هم در سال 82 يك قانونى در مجلس شوراى اسلامى تحت عنوان اهداى جنين به زوجه ى نابارور تصويب شد كه اين قانون در ارتباط با جهات شكلى و ما هوى اش در ارتباط با كشورهاى پيشرفته ى دنيا خيلى ابتدايى و ناقص و از جهت فقهى هم خيلى مورد نقد و ايراد است كه بنده در يك مقاله اى (كه به زودى در نشريه دانشگاه پرديس چاپ خواهد شد) تحت عنوان «نقد قانون اهداى جنين به زوجه نابارور» نوشته ام. به هر حال ما در اينجا در سدد نقد

قانون نيستيم و فقط بحث هاى فقهى در اين زمينه را مطرح مى كنيم. مهمترين مسئله ى حقوقى و فقهى، مسئله نسب كودكان آزمايشگاهى است، قبلًا بارورى هاى مصنوعى به اشكال مختلفى قابل تحقق بود، يكى از روش هايش روش داخل رحمى است كه با تزريق اسپرم مرد به داخل بدن زن اين لقاح صورت مى گيرد، حالا ممكن است كه صاحب اسپرم شوهر همان زن باشد يا مرد بيگانه اى باشد، ولى از روشهاى خارج از رحم معمولًا با تحريك تخمدان به وسيله مواد شيميايى خاصى استحصال تخمك كرده و آن را در محيط آزمايشگاه با اسپرم شسته شده ى مرد لقاح مى دهند و بعد از دو روز كه تكثير سلولى به هشت سلول مى رسد آن را وارد رحم زن مى كنند كه حالا ممكن است آن زن همان صاحب تخمك باشد يا زن ديگرى باشد كه اصطلاحاً به آن مادر جانشين مى گويند.

نشست علمى، ص: 58

البته مادر جانشين امروزه در سطح دنيا يكى از مشكلات جوامع است، بعضى ها سودهاى سرشارى از اين راه كسب مى كنند و يكى از جلوه هاى برده كشى انسانى در عصر حاضر استفاده از مادر جانشين است. بسيارى از زوج هاى ثروتمند كه تحمل درد زايمان و تغيير فيزيكى بدنشان را ندارند مى آيند به خانواده هاى فقير خصوصاً در كشور هند كه فقر بيداد مى كند، متوسل مى شوند و از طريق انتقال جنين به رحم يك زن و سپس استرداد طفل، به همان هدف خودشان كه فرزند دار شدن است، مى رسند و در عين حال از عوارض منفى آن هم فرار مى كنند، به هر حال اين در جامعه كنونى ما هم مطرح است.

بحث نسب را بايد در دو جنبه بحث كنيم يكى

نسب پدرى و ديگرى نسب مادرى. قبل از هر چيز بايد ببينيم ماهيّت نسب از ديدگاه فقه و شريعت چيست؟ آيا فقه در زمينه نسب يك تأسيس جديدى دارد؟ يا آنچه را كه عرف در مورد نسب داورى مى كند همان را به رسميت شناخته و به اصطلاح ما طلبه ها آيا نسب داراى يك حقيقت شرعيه يا حكم شرعيه است يا شرع همان حقيقت عرفيه اى كه براى نسب است به رسميت شناخته است؟ بنابراين ناچاريم ابتدا مفهوم نسب را از ديدگاه عرفى تبيين كنيم و بعد از ادله شرعى دريابيم كه آيا اين ديدگاه عرف مورد قبول شارع قرار گرفته يا خير؟ نسب با توجه به ارتكاز عرفى (تعريفى هم كه بعضى از فقها گفتند آن

نشست علمى، ص: 59

هم بيان ارتكاز عرفى است) يعنى اتصال در ولادت يك فرد به ديگرى يا دو نفر به منشأ مشترك يعنى عرف در نسب اين معنا را درك مى كند كه اگر اتصال در ولادت باشد رابطه اى در ميان شان به نام نسب پديد مى آيد ولى اينجا يك مسئله اى مغفول واقع شده حتى در ديدگاه فقها و آن اينست كه آيا نسب همان اتصال به ولادت يعنى يك امر تجربى محض است يا يك امر انتزاعى و به تعبير فلسفى از مقبولات ثانيه است كه اتصافش در ذهن و در خارج است. به نظر مى رسد كه نسب با توجه به ارتكاز عرفى يك معناى انتزاعى است نه يك معناى تكوينى محض، چرا كه اگر يك معناى تكوينى محض بود قابل نفى يا اثبات نبود، در حالى كه ما مى بينيم عرف در مواردى نسب را منتفى مى بيند، حتى فقها در باب

زنا نسب را منتفى دانسته اند، به هر حال منظور از انتزاعى بودن نسب يعنى عرف از تولد يك فرد از ديگرى رابطه اى را در ميان شان برقرار مى كند كه آن را نسب يا خويشاوندى مى نامند، اين رابطه ى خويشاوندى از تكوّن يك انسان از ديگرى انتزاع مى شود و لذا در زنا هم عرف رابطه ى نسبى را به رسميت شناخته و زانى را پدر عرفى طفل متولد از زنا مى شناسد. حالا بحث در اين است كه آيا اين معناى عرفى در حوزه ى شريعت هم پذيرفته شده يا شارع براى به رسميت شناختن نسب يك حدود ديگرى و به اصطلاح ضوابط و معيارهاى ديگرى را مقرر كرده است؟

با توجه به ادله ى فقهى كه در جاى خودش به طور مبسوط

نشست علمى، ص: 60

بحث شده، عده اى از فقها مثل ابن ادريس حلى، صاحب جواهر و ابو الصلاح حلبى در كافى، معتقدند كه نسب مشروع فقط بايد در قالب نكاح يا آميزش به شبهه اتفاق بيفتد و در غير اين صورت نسب رسميت نخواهد داشت، اگر چه نسب عرفى هست ولى نسب شرعى نيست. اما غالب فقها معتقدند شارع هم همان نسب عرفى را به رسميت شناخته است مگر در موارد خاصى مثل زنا كه به فتواى مشهور فقها كه زنا را مانع تحقق شناختند البته به استناد فتواى مشهور و الا بسيارى از فقها معتقدند كه در زنا هم نسب محقق است همانطورى كه نسب عرفى هم هست. به هر حال اين گروهى كه معتقدند نسب بايد در قالب نكاح صحيح يا شبهه باشد، اگر دلايلشان تام باشد بايد به مقتضاى آن پذيرفت كه هر نوع بارورى در خارج از

اين دو قالب نكاح صحيح يا شبهه غير مشروع است ولى اگر ادله آنها تمام نبود و قالب نقد بود به نظر مى رسد كه هر گونه بارورى حتى بارورى هاى مصنوعى، غير قابل نكاح و شبهه هم شرعاً نسب صحيح برايشان محقق است و مشروعيت دارد. و لذاست كه بايد ابتدا ببينيم آيا دلايل اينها تمام است يا نه؟ من به طور اختصار بعضى از دلايلشان را عرض مى كنم، البته دلايل مختلفى گفتند، شش هفت دليل هست كه بعضى از آنها قابل طرح نيست ولى آن چند موردى كه قابل طرح هست بيان مى كنم: اول اجماع فقهاست كه بعضى ادعاى اجماع كردند كه نسب بايد در قالب نكاح و شبهه باشد. دوم قاعده

نشست علمى، ص: 61

فراش است. به نظر مى رسد دعواى اجماع تمام نيست، چون مخالفين فراوان هستند و اين دعوا هم اجماع منقولى است و اين گونه اجماع ها خصوصاً در كلام شيخ و ديگران كه اجماعات على القاعده است قابل اعتنا نيست. دليل ديگرى كه بيان كردند الولد للفراش است، با اين تقرير كه گفته اند الولد للفراش مفيد يك حكم واقعى است و از آن هم حصر حقيقى استفاده مى شود بنابراين هر گونه ولدى كه در غير از فراش تحقق پيدا كند ملحق به شخص نيست و تنها الحاق در صورتى است كه فراش باشد و فراش هم تنها در نكاح صحيح و شبهه تحقق پيدا مى كند، بنابراين در بارورى هاى مصنوعى نسب پدرى معتبر نيست. به نظر مى رسد استدلال دوم هم قابل قبول نيست به دليل اينكه همانطور كه در محل خودش ثابت شده، رواياتى كه در قاعده فراش وارد شده اند تماماً در خصوص

موارد شبهه است، شبهه بين تولد از شوهر يا از زانى. به عبارت ديگر الولد للفراش مفيض حكم ظاهرى در فرض شك و دوران امر بين فراش و زانى است و حصر هم حصر حقيقى و اضافى است، يعنى طفل منتسب به زانى نيست. پس نسبت به اينكه الولد للفراش هست يا نيست؟ بايد به همان مقتضاى عرف كه انتساب را به تحقق تكون شخص مى دهند، عمل كنيم يعنى شرع هم همان را پذيرفته و دليل مخالف حكمى اقامه نشده است. با اين استدلال مى توان گفت كه معيار مشروعيت نسب پدرى در شريعت همان معيار مشروعيّت عرفى است و

نشست علمى، ص: 62

بنابراين در تمام بارورى هاى مصنوعى كه خارج از نكاح و شبهه انجام مى گيرد، طفل از نظر پدرى منتسب به صاحب اسپرم است و حالا نسبت به نسب مادرى هم بعداً توضيحاتى را استاد معظم ارائه خواهند كرد.

استاد قائنى

بسم الله الرحمن الرحيم

از صحبت هاى جناب آقاى علوى حفظه الله استفاده كرديم، من هم به خاطر همين نظمى كه ايشان وارد شدند نسبت به آن قسمت هاى مشتركى كه مطرح فرمودند و درست هم فرمودند وارد بحث نمى شوم و فقط موارد ديگرى كه به نظرم مى رسد را مطرح مى كنم.

دو مسئله اينجا مطرح شد، يكى به صورت اشاره اى و استدلالى و ديگرى مسئله ى اصيلى كه مد نظر بود، مسئله استدلالى بحث رحم جايگزين بود كه اخيراً اين اسم را در مجامع دانشگاهى براى اين حالت انتخاب كردند چون يك مقدارى از تعبير رحم اجاره اى وحشت داشتند و آن را نوعى اهانت مى دانستند براى بشرى كه رحم حامل به حساب مى آمد و لذا تعبير را عوض كردند

تا موجب اهانتى به انسانيّت آن انسان مباشر حمل نباشد. در برخى از سمينارها اين مطلب به صورت مفصل مطرح بود و جهات فقهى و جهات حقوقى متعددى دارد كه اينجا جاى بحثش نيست، من فقط يك نكته اى

نشست علمى، ص: 63

را كه از صحبت هاى ايشان هم استفاده مى شد اشاره كنم و آن اين است كه گويا در مجامع دانشگاهى اين قضيه كه انسانى مورد استفاده ى ديگرى قرار بگيرد يك حالت نامشروعى دارد، يعنى در برخى موارد كه عضو شخصى يا منفعتش و يا كارش مورد استفاده ديگرى قرار بگيرد ولو با اجرت و عوضى، اين كار ناپسند و ناشايست و نامحبوب جلوه داده مى شود در حالى كه از نظر عقلى سنت الهى بر اين است كه «ليتخذ بعضهم بعضاً سخريّا ...» يعنى اين گونه نيست كه به كار گرفتن ديگرى بر اساس قواعد عقل و انصاف عمل نامشروعى باشد و الا اصلًا سنّت اجاره يا اصل اجاره بايد برچيده شود، چرا كه قطعاً بر اساس اصل اجاره منابع اشخاصى مورد بهره ى ديگران قرار مى گيرد، همانطورى كه حتى اجير هم از عوض و جايگزينى كه به آن پرداخت مى شود استفاده مى كند.

اصل اجاره از اصول مسلم عقلايى و بشرى است و هيچ جاى دنيا نسبت به اصل اجاره تشكيكى ندارند، منظور من از اصل اجاره، اجاره ى خانه و نظير آن نيست، اجاره اى كه مربوط به انتفاع از انسان و به كار گيرى او است. لذا اين قضيه ى رحم جايگزين كه الآن در كشور ما هم فى الجمله واقع مى شود، به نظر مى رسد كه مشكلى اخلاقى و فقهى ندارد، يعنى همانطورى كه اگر بنا باشد خانمى

در منافع مشروعى غير از منفعت جايگزينى رحمش مورد استفاده قرار بگيرد ظاهراً هيچ يك از انسان ها در اخلاقى بودن، معقول بودن و جايز بودن اين

نشست علمى، ص: 64

رويه ترديدى ندارند، بحث جايگزينى رحم و استيجار رحم او براى انجام اين كار با حفظ كرامت او هم كار نامعقول و نامشروع و غير اخلاقى به نظر نمى رسد گر چه عرض كردم با انسى كه با برخى از مجامع دانشگاهى دارم اين را يك حالت وحشتزا و نامحبوب و غير اخلاقى جلوه مى دهند والبته اختصاص به رحم جايگزين ندارد بلكه در بحث پيوند اعضا هم همين مسائل مطرح است.

اما در مورد خود تلقيح صناعى كه اين بحث جهات مختلفى دارد و با يك جلسه و ده جلسه و مانند آن قابل بررسى نيست، من هم همان مقدارى كه جناب آقاى علوى مورد اشاره قرار دادند و در همان مسير بحث را تنقيح مى كنم. بحث مشروعيت و عدم مشروعيت يك مسئله اى است كه از نظر فقهى مطرح است و به اجمال مشروعيتش با ضوابطى پذيرفته است.

در بعضى از سمينارها يك پيشنهادى كردم و بعد هم شنيدم كه ظاهراً قانون معمول الآن همين است كه از نظر ضوابط و قواعد فقهى اگر نطفه ى زن و مرد مشروع به هم تلقيح بشود و در رحم خود زن مشروع قرار بگيرد هيچ ترديدى در آن نيست، نه از نظر مشروعيت كار و نه از نظر نسب و تبعات آن. ولى اگر اين كار، يعنى نطفه زن و مرد مشروع تلقيح بشود و در رحم جايگزين قرار داده شود، ترديد و اشكال در مشروعيتش فقط به خاطر اجنبى بودن آن رحم

واسطه و جايگزين است و اين را با

نشست علمى، ص: 65

يك صيغه ى محرميتى كه همان زمان قرار دادن نطفه در رحم است، تمام مشكلات فقهى آن برطرف است، يعنى اگر مشكلى داشته باشد كه از نظر فقهى عمدتاً دارد همين بحثش است كه رحم و نطفه ى مردى اجنبى در آن قرار داده شود و با جريان صيغه ى محرميت بين صاحب نطفه و رحم جايگزين هيچ مشكلى در مسئله نيست و آنچه از برخى از روايات و آيات در رابطه با اين مسئله مطرح مى شود بى ترديد منتفى است. من خيلى از قوانين كشورى اطلاع ندارم ولى شنيدم كه همين مطلب مورد و مبناى قانونى قرار گرفته است.

آنچه در اين مورد مترتب مى شود بحث اعم از مشروعيت كار است، يعنى ما فرض كنيم انجام اين كار نامشروع است، يعنى نهايت قضيه اى كه در رابطه با اين مسئله تصوير مى شود اين است كه اين كار به صورت نامشروع صورت بگيرد خواه به اينكه نطفه مرد نامحرم در رحم زن نامحرم قرار بگيرد و خواه نطفه در رحم زن محرم قرار بگيرد اما با وسيله يا به نحو غير مشروع ديگر مثلا توسط پزشك غير محرم در اين جا است كه بحث اصلى اين جلسه مطرح مى شود كه آيا اين فرزندى كه به اين طريق و به اين كيفيت متولد شود از نظر شريعت فرزند صاحب نطفه و صاحب تخمك و اين پدر و مادر و صاحب رحم جايگزين به حساب مى آيد يا خير؟ اينجا دو بخش دارد؛ يك بخش بحث اينكه اين بچه متولد از دو مادر است، يكى مادر صاحب تخمك و يكى مادر حامل، گويا در

برخى اذهان

نشست علمى، ص: 66

اين گونه به نظر مى آيد مگر مى شود يك شخص دو مادر داشته باشد؟ همان گونه كه نمى شود يك شخص بيش از يك پدر داشته باشد مگر مى شود يك شخص بيش از يك مادر داشته باشد؟ و بر اين اساس مى خواهند بدانند كه بالأخره مادر كداميك است؟ آيا مادر صاحب تخمك است از باب اينكه او اصل بوده و آن منبع و آن نطفه از او گرفته شده است؟ يا اينكه مادر عبارتست از آن رحم جايگزين بر اساس «إن امّهاتهم إلا اللائى ولدنهم»، اين يك بحث است كه بايد اينجا به اجمال گفت اين گونه نيست كه اصل يك مادر بودن، اصل مسلمى باشد ولو اين بحث بحثى لغوى است، اما لزومى ندارد كه شخص يك مادر بيشتر نداشته باشد؟

آنچه اشاره شد بحث نسب، بحثى است اصيل يا انتزاعى، در نسب يك امر اصيلى اتفاق بيفتد، يك واقعيت كونيّه است و آن اينكه اين بچه از نطفه اى مشتق است، اين تابع اعتبار نيست و يك امر حقيقى است، اين فرزند از نطفه فلان مشتق است و نه از نطفه شخص ديگر، از نطفه اين مادر مشتق است و نه از نطفه مادر ديگر، اين يك بحث اعتبارى نيست، آنچه بحث نسب را بحث اعتبارى مى كند و در كلمات فقها هم مورد توجه واقع شده، بحث وضع و لغت است و آن اينكه معيار در مادر بودن يعنى وضع كلمه مادر، همانطورى كه كلمه آب وضع شده بر آن مايع خاص، كلمه «م ا د ر» وضع شده بر اين شخص، آيا بر شخصى كه نطفه از او مشتق است؟ يا بر

شخصى كه رحم او

نشست علمى، ص: 67

جايگاه فرزند قرار گرفته است. اين بحث كاملًا لغوى و وضعى و اعتبارى است و لذا عرف اينجا مطرح مى شود كه عرف مادر را اسم چه چيزى مى داند؟ اين لغت را موضوع براى چه كسى قرار داده است؟ آيا اين مادر و اين نسب با اين هيئت و تركيب، وصف شده بر آن كسى كه نطفه از او مشتق است كه شايد بشود به مشهور فقها نسبت داد يا وصف شده بر آن كسى كه خصوص حمل توسط او صورت گرفته كه فتواى مرحوم آيت الله خوئى و برخى شاگردان ايشان هم بر همين مبنا ملتزم هستند كه مادر بودن را نسبت به آن صاحب نطفه منكرند، بر اساس اينكه اين آيه دال بر حصر است: «تنها مادران اين فرزندان كسانى هستند كه زايمان توسط آنها صورت گرفته است»، ولدنهم را به معناى زايمان و نه به معناى جدا شدن نطفه تفسير كردند كه البته كلام اين بزرگ و همينطور متابعت برخى شاگردان ايشان مورد نقد و ايراد قرار گرفته و به نظر مى رسد كه خيلى هم اشكال بر اين كلام دور نباشد.

هدف اين است كه در رابطه با نسب كه كاملًا يك امر وضعى و لغوى است، انچه كه حقيقى است نسب نيست، بلكه وضع و لغت است، نسب عبارت است از قرار دادن كلمه اى بر آن شخص ليكن اين كلمه را در موارد خاصى وضع كردند و همان كلمه با همان در احكام شرعى موضوع احكام شرعى قرار گرفته است. بحث در اين قسمت واقع مى شود كه آيا واقعاً اين گونه است كه در شريعت اين الفاظ

كه عناوين نسب

نشست علمى، ص: 68

بر آنها منطبق است، مادر، پدر، برادر، خواهر و ديگر عناوين نسب، آيا در اصطلاح شارع معنايى مغاير با اصطلاح عرف عام و لغت عام دارد؟ يا اينكه معناى مراد شارع در استعمال اين كلمات همان معنايى است كه در عرف عام اطلاق و اراده مى شود. مى دانيد كه در لغت بر اساس آنچه اصطلاحاً ما طلبه ها به اطلاق مقامى تعبير مى كنيم، اصل اولى نفى حقيقت شرعيه است، يعنى شارع در رابطه با الفاظ تا اصطلاح خاصى از او محقق و ثابت نشود، اصل اولى بر اساس اطلاق مقامى اين است كه منزّل بر معانى عرفيه ى عام است، مگر در مواردى كه از شارع اصطلاح خاصى ثابت شود و تاكنون حتى نسبت به يك كلمه اصطلاح خاصى براى شارع ثابت نشده است. شأن شارع شأن وضع و لغت نيست، شأن شارع شأن تشريع و جعل قانون است، وضع و لغت از شئون شارع نيست، شارع بما هو شارع جايگاهش جايگاه قانونگذارى و شريعتگرى است. آنچه كه به عنوان حكومت در تعبيرات آمده مثل الطواف بالبيت صلوة معنايش وضع و لغت نيست، يعنى شارع نمى خواهد بگويد كه از اين به بعد طواف اسمش صلات است ولو عرف آن را صلات نمى داند، رباى بين پدر و فرزند ربا نيست به حسب وضع لغت، ولو عرف آن را ربا مى داند، آنچه كه هست اين تعبيرات تعبيرى از احكام شرعيه است، لا ربا بين الوالد و ولده يعنى لا يحكم بحرمة الربا، الطواف بالبيت صلوة يعنى احكام صلات را دارد، بر همان اساس كه جايگاه شارع جايگاه

نشست علمى، ص: 69

تقنين است و نه جايگاه وضع

و لغت. بر اساس اين قاعده در مورد نسب هم شرع موافق لغت است، يعنى از شارع در باب نسب هيچ قرارداد مغايرى با اصطلاح لغت صادق نيست ولو مشهور فقها مطرح كردند كه نسب در مورد ولد نامشروع منتفى است، شهرت قضيه هم خيلى روشن نيست و بعيد نيست فقها در بحث نفى نسب در مورد زنا ناظر به همان نفى احكام نسب باشند همان گونه كه در لا ربا ناظرند به اينكه احكام ربا بر رباى بين پدر و فرزند جارى نمى شود، شاهد اين مطلب هم اين است كه حتى اين تعبير لا ربا كه ما در مورد مشروعيت ربا بين پدر و فرزند داريم، نسبت به باب زنا مثلًا لا ولدَ نداريم آنچه در باب زنا آمده «الولد لغية لا يرث ...» فقها از همين الولد لايرث يا ديگر تعابير خواستند بگويند كه همان گونه كه شارع تعبير كرده لا ربا، فقها تعبير كردند گفتند لا يحرم الربا، لا بأس فى الربا بين المسلم و الكافر، بين الوالد و الولد، در بحث نسب هم شريعت تعبير لا ولد نكرده، «لا يرث» كرده كه تعبير به نفى نسب كردند. بعيد نيست نسب در منظور فقها آن نسبى است كه برايش احكام بار مى شود و لذا اين تعبير يعنى تعبير به نفى نسب كه در بعضى كلمات فقهاى سابقين آمده منشأ زحمت فقهاى متأخر شده و در احكام نسبى كه از مسلمات اسلام است در اينكه اختصاصى به ولد مشروع ندارد و در غير ولد مشروع هم جارى است دچار مشكل شده اند؟! آنچه مسلم است ولد غير مشروع ارث و توارثى در موردش نيست

اما

نشست علمى، ص: 70

پدرى كه فرزند نامشروعى دارد، ازدواجش با آن فرزند در هيچ شريعتى جايز نيست و در شريعت اسلام، اين را مسلم گرفتند و بعد گفتند اگر مسلم است كه ازدواج با او براى پدر جايز نبوده ودختر و پدر ازدواج شان مشروع نيست و همچنين خواهر و برادرى كه به واسطه نامشروع متولد شدند ازدواجشان مشروع نيست آيا به خاطر وجود نسب است؟ اگر بناست نسب نفى شده پس اين اثر از كجا بايد لحاظ بشود؟

در حقيقت يك خطاى در تعبير است كه فقهاى متأخر را دچار مشكل كرده و الا حقيقت امر و از نظر عملى هم همين است كه هيچ فقيهى قائل نيست با فرض ولد نامشروع حرمت نكاح منتفى باشد بلكه از نظر فقهى اين را به عنوان يك امر مسلم مطرح مى كنند منتهى در درست كردن اين بر اساس ادله و طبق تعبيرى كه نه در روايات بلكه در كلمات فقها مطرح شده دچار مشكل شده اند. در اينجا بايد گفت كه نسب متفاوت از نسب عرفى نيست چرا كه شارع در باب نسب اصطلاح خاصى ندارد، بلكه عرض شد در هيچ بابى از شارع اصطلاح خاص و وضع خاصى نيست آنچه كه هست احكامى است كه در شريعت در بعضى از موارد قرار داده شده و متفاوت است از مواردى كه در عرف ثابت است. اين حاصل آنچه كه در رابطه با خصوص اين شاخه ى بحث مد نظر است.

سوال: شما فرموديد كه مى توان با صيغه موقت با زن اجنبى نطفه را به او منتقل كرد، لطفاً اين پرسش

نشست علمى، ص: 71

را جواب دهيد كه اگر آن زن داراى شوهر

باشد تكليف چيست؟

استاد قائنى

مشروع نيست، چون ازدواج مجدد زن شوهر دار مادامى كه شوهر دارد جايز نيست اما اگر منحصر شد و خواستند از زن خاصى در اين رابطه استفاده كنند حتماً بايد از شوهرش جدا شود و اگر عده اى هم به گردنش هست آن عده منقضى بشود پس از آن، عقد موقت خوانده شده و تلقيح انجام گيرد و با انقضاى مدت يا عده با شرايط خودش باز مى تواند به ازدواج شوهر قبلش در بيايد.

سوال: حاج آقاى علوى مى فرمايند آنچه عملًا در خارج اتفاق مى افتد بحث زن و شوهر است و اين گونه نيست كه نطفه به زن مجرد منتقل شود، بلكه نطفه معمولًا به زنهاى غير مجرد منتقل مى شود، آيا به زن هاى مجرد هم اين كار صورت مى گيرد؟

دكتر علوى

قانوناً گيرنده جنين بايد زوجين شرعى باشند. جنين از زوجه ديگرى تشكيل شده و به زوجه دومى انتقال داده مى شود كه اصلًا ارتباط ژنتيكى با آن جنين ندارند و اين مشكل هست كه اين زوجينى كه پذيرنده هستند با خواندن صيغه موقت حل

نشست علمى، ص: 72

نمى شود، مگر اينكه ما بگوئيم اصلًا اين اشكال تكليفى ندارد، كما اينكه بعضى از فقها گفتند.

دبير علمى

پرسشى كه از جناب آقاى دكتر علوى مى كنيم اين است كه وضعيت قوانين و رويه ى دادگاه ها در اين ارتباط چيست؟ آيا مطابق با فقه هست يا نه؟ اگر نيست اينها را توجيه كنيد.

دكتر علوى

هنوز بحث عمده فقه ما انجام نشده است، البته بحث قانونى اش را اگر فرصت بود عرض مى كنم، آنچه كه بحث عمده است بحث تشخيص مادر است، همانطور كه فرمودند ما بايد در موردى كه جريان توليد مثل با دخالت شخص ثالثى

انجام بگيرد مشخص كنيم مادر چه كسى است؟ البته همانطور كه فرمودند و درست هم هست، ما بايد ببينيم كه مفهوم لغوى ام يا مادر يا ملاك مادر بودن چيست؟ مستحضريد كه فتاواى شرعيه منزّل بر مفاهيم عرفيه است اما منزل بر مفاهيم عرفيه ى زمان نزول آيات و صدور روايات است يعنى آنچه را كه اهل عرف آن زمان متبادر به ذهن شان بود، موضوع حكم شرعى است نه آنچه را كه تغيير در مفهوم در اثر يا گذر زمان ايجاد مى شود. معناى مستحدث، موضوع حكم شرعى نيست همانطورى كه فقها در

نشست علمى، ص: 73

موارد مختلفى گفتند. ولى اگر تغيير در مصداق يك مفهومى بود اينجا بايد به مصداق جديد عمل كنيم، يعنى مصداق جديد هم موضوع حكم شرعى است، كما اينكه در مورد تغيير شهرها و مدن، فقها قائلند به اينكه با تغيير مصداق، حكم شرعى هم بر مصداق جديد بار مى شود. مثلًا مكه ى فعلى موضوع حكم شرعى است چون در مفهوم مكه كه تغييرى حاصل نشده است. با عنايت به اين مقدمه عرض مى كنيم كه در تشخيص مفهوم ام به نظر مى رسد كه ما بايد نظريه اى را انتخاب كنيم كه صاحب رحم را مادر بشناسند، البته نه به آن استدلالى كه مرحوم آيت الله خوئى از آيه شريفه «ان امهاتكم الا اللائى ولدنهم» استفاده كردند، به نظر مى رسد كه آن حصر در آنجا اضافى است و نفى مادرى از زنان زهار شده است، از مقام بيان ملاك امومت شرعيه نيست ولى ما از نظر لغوى وارد مى شويم و عرض مى كنيم با توجه به اشعار آن زمان پى مى بريم كه اينها تصورى از تخمك

نداشتند و تخمك يك امر مستحدث است. آنچه را كه بشر زمان صدور روايات و نزول روايات از آن مى فهميد، كسى بود كه طفل را به دنيا مى آورد، حتى اين تصور در اشعار زمان جاريه هم هست، در بعضى از اشعار هست كه المرأه وعاء، پس تخمك را نمى شناختند بنابراين ملاك اطلاق لفظ ام فقط به ملاك تولد و زايمان بود و خطاب شرعى هم منزل به همين مفهومى است كه عرف آن زمان مى فهميد.

بنابراين تطور دانش و ترديد در اينكه حالا اطلاق آن به

نشست علمى، ص: 74

لحاظ تخمك بوده يا به لحاظ ديگر جايى براى بحث ندارد، يا اينكه بعضى از لغويون تعبير كردند كه الام نماد كل شيئ بأساسه، اين هم تعبيرى است كه به نقل از معناى محسوس به معقول است. شما مى دانيد در تطور لغت ابتدا معانى براى معانى محسوسه وضع مى شوند بعد بر اثر تحوّل لغت به معناى غير محسوس توسعه پيدا مى كند، اول ام براى همين زنى است كه بچه را به دنيا مى آورد اطلاق مى شد بعد چون عرف آن زمان اساس تولد را ملاك تولد مى دانست، به هر اصلى سرايت كرد. از اين جهت خيلى از لغويين را اگر مراجعه كنيم- بنده مراجعه كردم- اكثرشان ام را به ولادت معنا كردند. بنابراين با احراز اين معناى عرفى بايد گفت كه ملاك مادرى و خطابات شرعى منزل بر مقام عرفى و همان كسى است كه طفل را به دنيا مى آورد. از اين مطلب اگر بگذريم از نظر شرعى بايد چكار كنيم؟ اگر واقعاً از نظر ظواهر ادله ما نتوانستيم معناى ام را احراز كنيم آيا راه ديگرى هست

كه ما موضوع حكم شرعى را به دست بياوريم يا خير؟ آنچه كه براى ما اهميت دارد در اين مسئله، اين است كه موضوع حكم شرعى و احكامى كه بر مادرى مترتب شده مال كدام يك از اين دو زن است؟ راه اول به نظر مى رسد كه راه تمامى است، حالا ممكن است ايراد بشود كه اگر الآن ما بخواهيم بگوئيم متبادر از لغت ام زنى است كه تخمك از اوست، به اصل عدم نقل هم تمسك مى كنيم مى گوئيم در گذشته هم همين بوده يعنى ام به هر چه

نشست علمى، ص: 75

كه اصل شيئ بوده اطلاق مى شده است. به نظر مى رسد كه اين اصل عدم نقل و اين كه معناى فعلى را بخواهيم به استصحاب قطعى به سالهاى گذشته بكشانيم اصل درستى نباشد.

بنابراين دليل اول همان فهم عرفى است. اگر ما از اين طريق هم دستمان كوتاه شد راه دومى وجود دارد براى اثبات اينكه مادر، همان زن صاحب رحم است، اما اينكه با تفحص در احكام شرعيه به دست آمد كه موضوعاتى كه بر پدر يا مادر است به دو لسان وارد شده، بعضى از ادله موضوعش به عنوان ام است، بعضى از احكام موضوعشان والد و والده است، و يك دسته ى سومى از ادله داريم كه همان احكامى كه با عنوان والد يا والده است با عنوان ام هم تكرار شده، يعنى بعضى از احكام مشتركاً هم به تعبير ام وارد شده و بعضى صرف والده و بعضى هم با ام و هم با والده. اكنون فرض مى كنيم كه ترديدى نيست كه كلمه والده بر زن صاحب رحم صادق است، اگر شكى

باشد در صدق نفس ام است، اما در لفظ والده ترديدى نيست، آن را به دنيا بياورد، از آنجايى كه بعضى از احكام مشتركاً هم بر عنوان ام وارد شده و هم بر عنوان والده و به حسب ذوق فقهى هم بسيار مستبعد است كه ما بگوئيم كه شارع احكامى را كه بر ام مترتب كرده است بر والده مترتب نكرده است و بالعكس.

اگر هم اين مطلب را نپذيرفتند نوبت به اصل عملى مى رسد كه در اصل عملى چه بايد كرد؟ از نظر احكام شرعيه كدام يك از اين دو مادر هستند؟

نشست علمى، ص: 76

بايد به اين نكته توجه كنيم كه آيا زنى كه تخمك را رها مى كند مى شود به صرف توليد تخمك بگوئيد اين ولادت بوده و والده بر او اطلاق مى شود؟ فقها در باب نفاس، گفتند اگر علقه يا مضغه سقط و خون خارج بشود. اين خون «دم الولاده» نيست، ولاده بايد به طفلى كه به تكامل رسيده صادق باشد پس بر اخراج تخمك از تخمدان كه در مراتبى متقدم بر مضغه و علقه است به طريق اولى تولد اطلاق نمى شود.

دبير علمى: يك سوالى كه چند بار تكرار شده و جناب آقاى قائنى هم جواب دادند اين است كه شما متعه را راه حل معرفى كرديد، حالا اگر زن شوهر دار بود ديگر نمى توان آن را متعه كرد و راهى براى اين قضيه وجود ندارد، استاد جواب دادند زنى كه شوهر دارد نمى تواند براى رحم اجاره اى اجير باشد، ولى در همين ارتباط دو تا سؤال مطرح است اگر چنانچه صيغه عقد بعد از كاشتن نطفه باشد، آيا اثر دارد يا نه؟

و سؤال ديگر اينكه آيا رحم اجاره مى تواند از محارم صاحب اسپرم باشد، مثل خواهر يا خاله؟ استاد قائنى

نسبت به اين سؤال كه مطرح شد، خاصيت صيغه اين است كه عمل و انجام اين كار را از شبهه ى نامشروعى خارج كند ولى عرض كردم اگر به صورت نامشروع قبلًا انجام شد كه در فرض سؤال اينطور است ديگر اين صيغه

نشست علمى، ص: 77

در مباح بودن بعدى آن كار در فرض وقوعش تأثيرى ندارد. اينكه طرف شراب بخورد، كارى كه بايد انجام بدهد كار حرامى است و منحرف نمى شود، ولى اثرى ندارد و بعد از اين، فرزند طبق ضوابط شريعت فرزند همين پدر و مادر است و حتى نه فقط فرزند محسوب است بلكه تمام احكام فرزند مشروع بر او بار است. اينجا آنچه كه استثنا شده از اين قاعده فقط فرزند نامشروع به معناى ولد زناست، از آن كه بگذرد اينطور نيست كه ما دليل داشته باشيم هر تكوّن غير مشروعى برايش احكامى مثل احكام ارث و ديگر احكام بار نشود. تنها موردى كه آن هم حكم ارث برايش بار نمى شود بحث ولدى است كه به صورت زنا متولد شده كه در مورد اين فرض نيست يعنى فرزند زنا نيست ولو به صورت غير مشروع تكون پيدا كرده باشد بلكه هم فرزند است و هم همه احكام فرزند برايش بار است.

و اما نسبت به بحث اينكه اين كار با محارم مشروع است يا مشروع نيست؟ اين مبتنى بر همان بحثى است كه اشاره كردم كه اين كار در مورد زن نامحرم، يعنى نسبت به زنى كه ازدواج با او مشروع نيست چگونه است. در ذهنم

هست كه اولين كسى كه اين را طرح كرده مرحوم آيت الله صدر قدس سره بوده و به دنباله ايشان برخى از بزرگان ديگر هم مطرح كردند و آن اينكه مقتضاى برخى آيات قرآن مجيد، يك آيه است كه متضمن امر است، چرا كه آياتى كه

نشست علمى، ص: 78

متضمن حفظ فرج است اين حالت به عنوان وصف در آن آمده، يك آيه است كه عنوان امر آمده «قل للمؤمنات يغضضن من ابصارهن ويحفظن فروجهن» امر به تحفّظ بر فرج، كه مصداق روشنش زنا يا ديگر اعمال منافى عفت يا اعمالى از قبيل استمتاعات كه معهود است، اين مصاديق روشن است. منتهى اينطور نيست كه وجود يك مصداق متعارف مانع از اندراج مصداق ديگرى در ضمن اطلاق و يا عموم باشد، بعضى ها گفتند كه اگر آيه اطلاق دارد پس بنابراين بايد هيچ كارى در رابطه با فرج صورت نگيرد، آنچه كه هست فقها در اصول بحثى را مطرح كردند كه تحريم عين يعنى چه؟ بعد خودشان متذكر شدند كه يعنى تحريم فعل متناسب با آن عين، آيا استيلاد غير متناسب با فرج است بلكه امر متناسب است و اطلاق آيه قصورى از شمول اين مورد ندارد. نتيجه اش اين مى شود كه هر كارى كه متناسب با فرج چه استمتاع و چه استيلاد، امر به تحفظ شدند، آنچه كه استثناء شده اين است كه مورد قضيه استمتاع و استيلاد زوج باشد و يا مالك زوج و مالك استثناء شده، از اين كه بگذرد چه استمتاع غير زوج، چه استيلاد غير زوج است و از جمله باردارى از نطفه غير زوج داخل در مورد استثناى مشروع نشده و لذا نتيجه اش

اين است كه حكم محارم از قبيل خواهر و مادر، حكم زن نامحرمى است كه در مورد او انجام اين كار بر اين اساس مشروع نيست.

نشست علمى، ص: 79

دبير علمى

آيا ملاك روييدن لحم و انشداد مى تواند در مورد مادر جانشين و شوهر اين زن و ساير بستگان سبب نشر حرمت گردد؟

دكتر علوى

البته با فرض اين مطرح مى شود كه ما مادر را، زن صاحب نطفه بگيريم و الا اگر مادر را زن صاحب رحم بدانيم اين فرض ديگر وجود نخواهد داشت، على فرض اينكه اين صاحب نطفه مادر است، آيا مى شود بگوئيم روييدن لحم علت براى نشر حرمت است و بنابراين به طريق اولى بايد حرمت در آنجا ثابت باشد. به نظر مى رسد كه اين اولًا با عنوان تلقيح در روايات بحث شد و در فرض امر كه تلقيح باشد صرف انبات لحم به نيّت نيست، انبات لحمى كه در اثر نظام حاصل بشود آن علت براى نشر حرمت است نه نفس انبات. علاوه بر اينكه از ادله استفاده مى شود كه اگر شير را بدوشند و مكيدن در كار نباشد، هر چند هم كه انبات لحم در اثر اين عمل بشود باز نشر حرمت حاصل نيست، از اين امر مى شود استفاده كنيم كه علت نشر حرمت نفس الانبات نيست، بنابراين اگر بخواهيم اصلاح اين مورد را بكنيم، اين يك نوع قياسى است كه صحيح نيست.

دبير علمى

در رابطه با رحم جايگزين سؤالى مطرح شده؛ اين فرض را مطرح كردند كه مادر ممكن است دو نفر باشند، اينجا چند

نشست علمى، ص: 80

سؤال مطرح شده كه ما در اين ارتباط آيا حصرى يا قاعده اى داريم كه به آن مراجعه

كنيم؟

استاد قائنى

عرض كنم بحث لغت بحثى است كه با اصل و قاعده ى اصول عمليه قابل اثبات نيست، دوستان مستحضرند كه در بحث استصحاب مى گويند استصحاب در شبهات مفهوميه جا ندارد، مثلًا بعد از آنكه آفتاب از افق غائب شد ولى هنوز قرمزى مشرق زايل نشده، آيا روز باقى است يا باقى نيست؟ آيا مى شود بگوئيم روز باقى است بر اساس استصحاب يا نه؟ اين را در آنجا مطرح كردند كه استصحاب در شبهات مفهوميه جارى نيست و نكته اش هم اين است كه استصحاب اثبات لغت نمى كند! يعنى شما نمى توانيد با استصحاب قبل از بين رفتن و انعدام قرمزى مشرق بگوئيد هنوز روز باقى است پس احكام روز بار مى شود، بله استصحاب را در حكم جارى كنيد و بگوئيد قبلًا امساك واجب بود الآن هم امساك واجب است، استصحاب در حكم مبتنى بر اين است كه معتبر باشد يا نه؟ بحث ديگرى است ولى استصحاب در موضوع بخواهد جارى بشود اين را در جاى خودش مطرح كردند و درست هم مطرح كردند و گفتند استصحاب در لغت جارى نيست چرا كه استصحاب در لغت اثبات وضع لغت نمى كند.

به وزان استصحاب بقيه اصول عمليه هم همين است، هيچ

نشست علمى، ص: 81

عقل و قاعده اى كه اثبات لغت كند نداريم. دوستان مستحضرند كه مرحوم آخوند در بحث كفايه و در بحث مشتق فرموده كه آيا مشتق موضوع بر متلبس بالمبدأ است يا اعم؟ فرمود اصلى وجود ندارد كه تعيين كننده ى يكى از دو طرف باشد. اگر كسى وضع و لغت را با تبادر اثبات كرد كه مشكلى نيست اما اگر شك كرد و خواست بر اساس اصل بگويد اصل

بر اين است كه وضعش اعم است و يا اينكه قدر متيقّن وضع براى خصوص متلبس است چنين اصلى نداريم و لذا اگر وضع مورد ترديد قرار گرفت، اصل در عنوان و وضع جارى نمى شود، بلكه در احكام جارى مى شود، در احكام كه جارى مى شود: يعنى گفته مى شود فرض كنيم با مرگ صاحب رحم جايگزين آيا ارث آن فرزند صورت مى گيرد يا نه؟ اصل عدم ارث است و لكن معنايش اين نيست كه هيچ يك از احكام مادرى بار نمى شود، اگر شك در محرميت داشته باشيم، اصل آنجا محرميت است، اصل برائت جارى مى شود، ممكن است برگرديم به اينكه اصل هم عدم محرميت است، ولى اينجا از جاهايى است كه اصل برائت از نامحرمى جارى مى شود و فرق دارد با آن موارد ديگر.

پس همان طورى كه مرحوم آخوند فرموده اصل عملى در هر حكمى بايد سنجيده شود. بعد از آن كه لغت مادر اثبات نشد نسبت به كسى كه زايمان مى كند يا كسى كه نطفه از او متولد مى شود، نوبت به اصل عملى مى رسد و در هر حكمى بايد اصل را نسبت به حكم آن سنجيد كه چه خواهد شد؟

نشست علمى، ص: 82

دبير علمى

سؤال ديگرى كه مطرح شده در ارتباط با دو شوهرى است كه در اينجا وجود دارد، ارتباط اين بچه با دو تا شوهر، يكى شوهر زنى كه صاحب تخمك است و ديگر شوهر كسى كه رحم اجاره اى را داشته چگونه است؟

استاد قائنى

اگر ما معيار را مادر نطفه قرار بدهيم، او مادر است و شوهر آن مادر، شوهر مادر محسوب مى شود و اين فرزند ربيبه ى او خواهد بود. اگر معيار را

در فرزندى، زايمان قرار بدهيم، آن فرزندى كه زايمان از او صورت گرفته مادر خواهد بود و شوهر آن مادر نسبت به اين بچه احكام ربيبه دارد. پس بحث پدر تابع همين بحث مادر است و اينطور نيست كه بحث جدايى باشد، شك هم بكنيم نوبت مى رسد به اصل عملى و اصل عملى هم اين است كه اين مرد (چه شوهر آن مادر و چه شوهر آن زن دوم) نمى تواند ادعايى كند مگر در مواردى كه ثابت شده است. نسبت به ديگر آثار هم اصل عملى مورد خودش را مى طلبد.

دبير علمى

با توجه به اختلاط مياه كه در فقه و روايات مطرح شده، اين سؤال مطرح است كه آيا تلقيح اسپرم و تخمك و قرار

نشست علمى، ص: 83

دادن آن در رحم زن اجاره اى با اين مسئله و اين قاعده منافات دارد يا نه؟

استاد قائنى

البته اين بحث مربوط به حكم تكليفى است. بعضى از فقها قائلند كه حكمت معمم است ولى مخصص نيست، اگر اين مبنا را بپذيريم مى توانيم بگوئيم حكمت حرمت زنا به حسب روايات اختلاط انساب بيان شده و اين حكمت معمم خواهد بود حتى در غير مورد زنا هم در برگرفته و ممكن است بگوئيم كه اين عمل تكليفاً حرام است، ولى مخصص نيست تا گفته شود اگر اختلاط مياه نبود اشكالى ندارد. ظاهراً بعضى ها اين مبنا را پذيرفتند و ايرادى به حسب ظاهر به نظر نمى رسد.

نشست علمى، ص: 87

جزائرى

بسم الله الرحمن الرحيم و الحمدالله رب العالمين

همواره يكى از اصول آموزشى حوزه توجه به نوآورى و مسائل پژوهشى بوده است. جلسات نظريه پردازى و نشست هاى علمى نيز گامى در اين مسير مهم و پربركت است. در اين نشست نظريهپرداز محترم حضرت حجت الاسلام و المسلمين استاد قائنى و ناقد محترم حضرت حجت الاسلام و المسلمين استاد نجفى حضور دارند و در سه مرحله به بحث مى پردازند. مرحله اول تبيين كليات و مفاهيم مثل واژه اقتضا و فعليت و پيشينه اين نظريه كه آيا اين نظريه، جديد است و يا سابقه دار است. مرحله دوم: بيان ادله، مرحله سوم: بررسى ثمرات و تطبيقات.

بنابراين در مرحله اول از حضرت حجت الاسلام و المسلمين

نشست علمى، ص: 90

جناب آقاى قائنى درخواست مى كنيم راجع به اين موضوع و اين عنوان مسئله سخن گفته و بيان كنند كه مقصود ايشان از اقتضا و فعليت چيست و آيا اقتضا و فعليت در اين عنوان قسيم يكديگر هستند و يا قابل بازگشت به يك ديگر مى باشند؟ و آيا اين نظريهاى كه ايشان ارائه كردهاند در كلام بزرگان و لو به صورت اجمالى براى نخستين بار در اين شكل مطرح شده است؟

استاد قائنى

بسم الله الرحمن الرحيم

اصطلاح اقتضائيّت و فعليّت در احكام در كلمات بزرگان تكرار شده است اما به معانى مختلف و آنچه مقصود ما از اين اصطلاح است گرچه ممكن است تناسب با برخى از موارد از اصطلاح اين بزرگان داشته باشد، اما در حقيقت متفاوت است.

فعليت و اقتضا به معانى مختلف در اصطلاح به كار رفته است، از جمله حكم اقتضائى در مقابل حكم فعلى كه

منظور، وجود مقتضى براى حكم، اما با فرض وجود مقتضى علم به آن حكم، منشأ فعليّت حكم نخواهد بود، اين فعلى و اقتضائى، اصطلاحى است از مرحوم آخوند خراسانى كه در بحث جمع بين حكم واقعى و ظاهرى مطرح كرده و در واقع احكامى است كه حتى علم به آنها، منشأ فعليت آنها نيست، چرا كه اينها اقتضائى هستند، بلكه فعليت اين احكام مُحَّول به عصر ظهور حضرت بقيه الله سلام الله عليه است و از برخى روايات

نشست علمى، ص: 91

استفاده مى شود كه برخى احكام مخصوص عصر ظهور ايشان است، در مقابل، حكم فعلى است كه با علم به آن تنجّز پيدا مى كند، اين اصطلاح از فعليت و اقتضا منظور ما نيست.

معناى ديگرى از اقتضا و فعليّت وجود دارد كه اصطلاح مرحوم نائينى است. اصطلاح مرحوم نائينى در فعليّت و اقتضا اين است كه حكمى كه مشروط است مادامى كه موضوعش در خارج تحقق و عينيت پيدا نكند به مرحله ى فعليت نمى رسد، مثل وجوب حج كه حكمى است مشروط و اين حكم مشروط تا وقتى كه موضوعش يعنى مكلف مستطيع با شرايط خاص در خارج محقق نشود، حكم در حد مشروط بودن و انشا باقى است و به مرحله فعليّت نمى رسد. اين اصطلاح هم منظور ما نيست.

براى اقتضا و فعليّت اصطلاح ديگرى وجود دارد، اينكه در موضوع حكم چند حيثيت هست، كه به لحاظ برخى از حيثيات، مقتضى يك حكمى است و به لحاظ برخى حيثيات ديگر مقتضى حكم ديگر است ولى شارع، مجموع جهات را كسر و انكسار كرده و در مجموع يك حكم فعلى را به بار نشانده است،

مثلا در رابطه با مشروبات الكلى اين گونه است، هم اقتضاى حليّت دارد كه فيه مَنافِعُ لِلنّاس، امّا در عين حال جنبه حرمت هم دارد كه مفاسدش است و در مجموع كه شارع كسر و انكسار كرده است و جهت مفسده چون غلبه داشته و آن جهت كه مستدعى حليت است جزئى بوده و در مقابل مفسده كلى، منشأ حليت نشده بلكه تنها حكم مشروب و خمر

نشست علمى، ص: 92

حرمت است يعنى حكم فعلى خمر، فقط حرمت است اين اصطلاح از فعلى و اقتضائى همه منظور ما نيست.

اصطلاح چهارمى در فعليت و اقتضا هست كه بحث ملاكات است و تمايز بين عدليه و معتزله و بين اشاعره است كه احكام از حيث اينكه ملاكاتى دارد كأنّه اقتضائاتى در ملاكات به لحاظ ثبوت حكم وجود دارد كه اين مرحله را اشعرى منكر است ... براى حكم مقتضى يا لازم نمى بيند يا بالاخره قائل نيست كه براى احكام اقتضائاتى يا مقتضياتى لازم است بلكه حكم را تابع جعل مى داند و هيچ گونه در مرحله ملاك و مناط و مصلحت، موجبى براى ثبوتش نسبت به حكم نمى بيند، اين مرحله از اقتضا و فعليت مقصود ما نيست.

آنچه منظور ما است، اين امر پنجم مى باشد كه حكم در موردى فرض مى شود كه از حيثى اقتضاى تمام براى حكم هست ولى از حيثيت ديگر اقتضاى حكم متضادى با آن حكم دارد و بين تحقق آن دو حكم نسبت به مورد تنافى وجود ندارد. البته بين احكام تضادى نيست، آن تضاد اصطلاحى كه در امور تكوينيه هست در احكام اعتبارى نيست و اين از امور روشن است ولى

آن تضادى كه اينجا تعبير مى كنم، تضاد اصطلاحى اهل معقول نيست، بلكه تنافى ولو آن تنافى كه بر اساس مبدا و منتهاى حكم است.

مثال: در باب اجتماع امر و نهى مثل نماز در مكان غصبى، در اين اقتضاى دو حكم هست، هم اقتضاى وجوب و هم

نشست علمى، ص: 93

اقتضاى حرمت، يعنى از حيث نماز بودن تمام آنچه ملاك مقتضى نماز در مكان مباح هست از حيث وفاى به غرض در نماز در مكان غصبى وجود دارد و از حيث غصب بودن تمام آنچه مستدعى مفسده و تحريم و منع در مورد غصب مجرد از نماز هست نيز وجود دارد. يعنى هم حيثيت تحريم در اين مجمع هست و هم حيثيت وجوب و از حيث انطباق عنوان صلات، تمام خصوصيات آنچه نماز واجب بايد داراى آن خصوصيات باشد را دارد و متفاوت با نماز در لباس از پوست حرام گوشت و نماز پشت به قبله و نماز با حدث است و از حيث غصب، تمام مفاسدى كه مستدعى بدى و زشتى غصب؛ در جايى كه غصب مجرد از نماز واقع بشود داراست. آنچه ما ادعا داريم اين است كه اين مجمع، مجمعِ دو حكم خواهد بود چرا؟ چون حكمِ بيش از مرحله اقتضا را ندارد و فعليّت در مجمع هست نه به اين معنا كه اين مجمع بالفعل هيچ مفسده اى ندارد و وجوب خالص است فعليتِ به اين معنا نه، اما اقتضاى به اين معنا كه تمام مراحل مصلحتى كه در نماز مجرد غصب مستدعى حكم است و از حيث مفسده هم تمام جهاتى كه مستدعى منع و مفسده در غصب مجرد از نماز است

در اين مجمع هست، لازمه اش اين است كه اين نماز به حسب قاعده هم حرام است و هم صحيح همان نتيجه را كه قائلين به جواز اجتماع امر و نهى خواستند اثبات كنند؛ رگه هايى از اين نظر در كلمات برخى از اهل فن وجود دارد مرحوم آخوند هم عين

نشست علمى، ص: 94

اين اصطلاح را بكار برده است و هم به گونه اى به اين نظريه اشاره كرده و در برخى از كلمات مرحوم اصفهانى يك اشاراتى بدان وجود دارد.

استاد نجفى

بسم الله الرحمن الرحيم

حاج آقاى قائنى فرمودند: حكم اقتضائى كه در نظر گرفته اند به اين معناست كه در مجمع كه نقطه اجتماع صلات و غصب است، اين مجمع اقتضاى تام دارد، يعنى از حيث اينكه صلات است، اين حكم صلاتيت متوجه اين است و اين داراى مصلحت كامله است و از حيث اينكه غصب است، حكم حرمت دارد و داراى مفسده است. در اينكه در مجمع دو حكم متوجه مى شود، بحثى نيست صحبت در اين است كه اين دو حكمى را كه شما در اينجا متوجه مى كنيد اينها حكم فعلى هستند يا حكم اقتضايياند! نظر به دو جهت است، اگر بخواهيم حكم را فعلى بكنيم از دو جهت بايد بحث كرد يكى از جهت وصول اين حكم به حد امكان داعويت به باعثيت و زاجريت، به اين حد رسيده است يا نه! و يكى از جهت متعلق كه جهت دوم است كه از جهت متعلق بحث مى شود اين حكمى كه رفته روى صلاتيت و عنوان صلاتيت مى خواهند بفرمايند كه هيچ قيد ديگرى دخالت ندارد، كل متعلق هم عنوان صلاتيت است آن

حكم هم كه رفته روى عنوان غصبيت. قيد

نشست علمى، ص: 95

زايدى ندارد همه موضوع و همه متعلّق همين است، در نتيجه در مجمع كه ما نگاه مى كنيم الان دو حكم در اينجا جمع شده است، اين حكم آمده به همين مجمع از حيث عنوان صلاتيت آن هم رفته با همين مجمع از حيث عنوان غصبيت، اين دو عنوان اينجا هستند.

سؤال ما اين است كه آيا از جهت باعثيت و زاجريت رسيده به آن حدى كه بتواند منبعث از عدم امكان، نمى گوييم فعليت، امكان باعثيت و زاجريت را داشته باشد يا نرسيده! چه حرف مرحوم آخوند را بزنيم مراتب اربعه درست كنيم يا مراتب خمسه طبق آنچه كه ايشان در بحث حكم ظاهرى و واقعى مطرح مى كند و فعليت ناقصه را هم اضافه مى كند، يا سخن شيخ محمد حسين اصفهانى را بگيريم كه ايشان فعليت حكم را به وصول مى دانند، يا حرف مرحوم نائينى را بزنيم كه فعليت حكم را به فعليت موضوع مى بيند، اما اين فعليت موضوع را در خيارات به مناسبتى مطرح كرده است و مرحوم ميرزا هم از او گرفته است شما هر مبنايى كه بخواهيد در فعليت بگيريد بايد اين را قبول كنيد كه حكم فعلى به اين حد بايد برسد كه امكان باعثيت و زاجريت به شكلى كه هيچ حالت منتظرى نداشته باشد غير از ارتفاع موانع و يا اگر موانع عبوديت منتفى باشد، اين حكم تأثيرش جزمى است منفعل و منبعث و منزجر مى كند، اگر تا اينجا رسيده اند اين حرف را هم قبول دارند يعنى خود اينها محل اجتماع امر و نهى را

نشست

علمى، ص: 96

همينجا فرض كرده اند، دو حكم فعلى به اين معنا كه به اينجا رسيده باشد با هر مناطى كه مى خواهد باشد، اما از جهت متعلَّق كه بخواهد ناظر به اين باشد مثلا حكم كه رفته روى غصبيت فقط جهت غصبيت را كار دارد، كار به جهات ديگر ندارد، صلاتيت آن هم مقيد نيست به عدم غصبيت، اين كه اگر بين حكم اقتضائى و فعلى در اين مرحله بخواهيد تفاوت بگذاريد از آنجا كه هم جنس هستند، بحث در اين مرحله است كه اگر فارق در مرحله متعلق است اين چيز جديدى نيست؛ مرحوم امام در منهج الاصول همين مطالب را مطرح كرده است خيلى هم صريح حيثى اش كرده است به همين شكل و قبلش مرحوم آقا شيخ عبدالكريم حائرى دارد در كتاب دُرَرَش همين مطلب را خيلى هم واضح گفته است و قبلش آقا شيخ محمد حسين كمپانى دارد سيد يزدى در رساله ى اجتماع امر و نهى اگر فرق بين اقتضائى و فعلى را از ناحيه متعلق بخواهيم بگذاريم كه ايشان قرار داده اند، مجرد حكم حيثى كه كار را درست نمى كند و حل اجتماع امر و نهى نمى كنند يعنى مشكل اساسى كه مشكل اجتماع حكمين است تعبير كنيم به مشكله ى تكليف محال، در مقابل تكليف به محال خود مشكله تكليف محال مجرد حيثى بودن دو حكم مشكل را حل نمى كند، بايد رابطه بين اين دو عنوان و آن وجود خارجى را شما آن رابطه را درست بكنيد كه اين حكم از اين عنوان به معنون سرايت مى كند يا نمى كند اين دو را براى ما بيان بكنند.

نشست علمى، ص: 97

استاد

قائنى

وصول اين حكم به مرحله فعليت به معناى باعثيت و زاجريت حتمى است و اين اصطلاح ما از فعليت با اصطلاح مرحوم آخوند از فعليت كه حكم به مرحله باعثيت على تقدير العلم نرسيده، متفاوت است يعنى حكمى است كه مكلف نسبت به آن حكم، همين الان موظّف است اين از يك حيث.

اما آن جهت ديگرش هم اين است كه بعد از آن كه فرض كرديم حكم به مقام فعليت رسيده، مشكل تنافى بين دو حكم را مى خواهيم حل بكنيم از همين طريق حيثى بودن، يعنى همان مشكلى كه ديگران حيث اقتضائى را يا به ذهن شان خطور نكرده در مقام حل مشكل يا ذكر نكرده اند، همين جهتى كه حكم، فعلى است به معناى باعثيَّت و زاجريَّت فعلى و لكن در عين حال حيثى بودن و تام الاقتضا بودن حكم به لحاظ آن حيثيت خاصه منشأ رفع تنافى بين حكمين است، يعنى در حالى كه نسبت بين دو دليل عموم و خصوص من وجه است، بين دو عنوان واجب و حرامى كه نسبت بينشان عموم و خصوص من وجه است، چون جهت حكم در هر يك حيثى است ديگر تنافى نخواهد بود، تنافى وقتى مى آيد كه فعليّت- نه به آن معنايى كه حكم باعثيّت دارد- در هردو باشد، كه در هردو فعليت به اين معنا هست و تنافى وقتى مى آيد كه فعليت حكم از هر جهت به اين معنايى كه ما اشاره

نشست علمى، ص: 98

كرديم كه اين فعل كه بنا شد، متعلق امر به صلات است نه از حيث صلات- در مجمع كه صلات در مكان غصبى است قصورى دارد، نه

از سائر حيثيات در آن مفسده اى هست، اگر حكم، فعليت به اين معنا داشت كه گروهى قائل به ظهور ادله ى احكام در فعليت به اين معنا هستند، يعنى مى گويند: امر به صلات دلالت مى كند بر اين كه صلات در مكان مغصوب نه فقط از حيث صلات تام الاقتضاست حتى مفسده ى اجنبى از صلات كه يك مفسده ى ديگرى هم هست در آن نيست، فعليتى كه اينها مى گويند به اين معناست، اگر اين فعليت را گفتيم، بين دو فعليت تنافى است حكم هم فعلى است و صلات در مكان غصبى فعلى است و از حيث صلات فعلى است و هيچ مفسدة اجنبى از صلات هم ندارد، از حيث غصب هم حكم فعلى است، يعنى هيچ مصلحتى حتى از حيث عنوان ديگرى مثل صلات هم ندارد به اين معنا دو فعليت باهم درگير هستند، آن نقطه اى كه منظور ماست، اين است كه ادله ى احكام ظهور در فعليت به اين معنا ندارد، ولى ادله ى احكام ظهور در فعليت به معناى در مقابل آن، اقتضاى در مثل خمر كه خمر يك اقتضاى حليتى هم دارد اما نه در حدى كه بتواند به فرمايش آقاى نجفى در مقام زاجريت و ترخيص مؤثر باشد اقتضاى به اين معنا خلاف ظهور ادله احكام است، ظاهر دليل حكم اين است كه اين حكم فعلى است به اين معنا كه باعثيت و زاجريت دارد.

نشست علمى، ص: 99

يكى از حضّار

در فرض مجمع و اجتماع عنوانين دليل وجوب اطلاق دارد يعنى مى گويد نماز در مكان غصبى را طلب مى كند يا نسبت به او ساكت است؟

استاد قائنى

از حيث ترخيص در تطبيق اطلاق دارد،

اما از حيث اين كه هيچ مفسدهى ديگرى جداى از رخصت در تطبيق از حيث نماز دلالتى ندارد- يعنى اين كه شما از حيث نماز بالفعل در اين مرخص هستيد- هيچ تفاوتى بين نماز در مكان مباح و نماز در مكان غصبى از حيث نماز بودن نيست، همان اجزائى كه در نماز در مكان مباح هست در نماز در مكان غصبى هم هست ولى از حيث مفسدهى ديگرى كه به مصلحت نماز هيچ ضررى نمى زند، اما يك مفسدة مُنضَمِّهاى است كه خودش به بار مى نشيند، دليل نماز و اطلاق ترخيص در نماز نسبت به آن سكوت، هيچ تعرضى نسبت به او ندارد و همين نقطه اى است كه درگيرى بين امر و نهى به ملاحظه آن فرض شده و گفته اند دليل نماز نه فقط مى گويد از حيث نماز مجمع وافى به كل مصلحت و ترخيص در تطبيقش هست، بلكه از حيث مفاسد ديگر هم نماز فاقد كل مفاسد، مفاسدى كه حتى به حيث نماز هم مخل نيست هست و بين دليل امر به صلات و نهى از غصب درگيرى است.

نشست علمى، ص: 100

يكى از حضار

اينكه مصالح و مفاسد هست يا نيست بعد از اين روشن مى شود كه آيا مولا خواسته يا نخواسته.

استاد قائنى

مولا در امر به صلات، جامع را خواسته است و در خواستن جامع، اين كه مكلف يك فردى داشته باشد كه هيچ مفسده ى اجنبى هم در آن نباشد كافى است يعنى مكلف تمكنش از نماز در مكان مباح و خالى از مفسده اجنبى، مُسوّغ تكليف فعلى مولا به طبيعى صلات بدون قيد است و اما اينكه شارع در دليل بخواهد

بگويد شما كه بالفعل مكلف به نماز هستيد و در نتيجه اين كه اگر مخالفت كرديد عقوبت دارد اين نماز را در ضمن هر حيثى تطبيق كرديد، از حيثيات ديگر هم به مشكل برخورد نمى كنيد دليل امر به صلات نسبت به آن خصوصيات اصلا هيچ تعرضى ندارد.

يك وقت حيثياتى است از قبيل حيثيت وَبَر ما لا يؤكل لحمه بودن در لباس مصلى اطلاق دليل صلات مى گويد، نماز خواندن مثلا با پلاستيك از قبيل نماز خواندن فيما لا يؤكل از حيثيت صلاتى اطلاق دليل صلات خصوصيات ديگر را از آن نفى مى كند، اما نسبت به حيثيات ديگر يا بايد دليل اجتهادى يا اصل عملى را به كار گرفت.

نشست علمى، ص: 101

يعنى اينكه در مكان مشتمل بر موكت نماز خواندن (نه روى موكت سجده كردن) جايز است يا جايز نيست، از حيث صلاتى، اطلاق دليل صلات مى گويد عيبى ندارد، اما از حيثيت ديگر اين كه آيا بودن در مكان موكت دار و يا غصبى ناشايست است، دليل صلات نسبت به آن سكوت دارد و لذا يا بايد به اصل عملى تمسك بشود يا به دليل اجتهادى كه متضمن جواز كون بر اين مكان جداى از صلات است.

استاد نجفى

مثلا عرض مى كنم اگر دليلى گفت غنا حرام است

استاد قائنى

خواهش ميكنم مثال تكثير نشود همين صلات در مكان مغصوب را شما فرض بفرماييد صلات در مكان غير مغصوب فرض بكنيد.

استاد نجفى

من به نظرم اين مسئله بهتر جا ميافتد.

شما مى فرماييد حيث غنا بودن نظر دارد از ديگر حيث ها نظر ندارد و ساكت است اطلاق هم ندارد، نسبت به ديگر حيث ها، الان من احتمال مى

دهم كه غناى كه موجب گريه ى مثلا بر سيد الشهدا بشود خارج از عنوان غناست.

نشست علمى، ص: 102

استاد قائنى

جزو مصاديق غناست، حيث غنا هر كجا آمد حرام است.

استاد نجفى

و اين حيث خارج از غنا را من الان احتمال مى دهم، اين ادله مى فرمايد ادله ى حرمت غنا نسبت به اين حيث اطلاق ندارد.

استاد قائنى

در محرمات حكم، تحريم فعلى است و تمام مصاديقش را شامل است و چون تمام مصاديقش را شامل است حيثى و اقتضائى در مورد امرى است كه ترخيص در تطبيق داشته باشد نه در مورد انحلال حكم الزامى.

استاد نجفى

وقتى اطلاق ندارد، ادله غنا نسبت به ساير حيثيات هم اطلاق ندارد، بنابر اين ما به چه دليلى داريم تمسك مى كنيم؟ مى گوييم غنائى كه موجب گريه است، حرام است آن دليل كه نسبت به اين اطلاق ندارد، پس اين مورد بايد داخل در اصل قرار بگيرد و در مورد دليل ديگر دارد، اگر فرض كرديم دليل ديگرى هم در كار نيست فعلا، بلكه دليل استحباب گريه در كار هست اينجا بايد ملتزم بشويم به اين كه جايز است غنايى

نشست علمى، ص: 103

كه عنوان احتمالى محلل هست آن غنا جايز است.

شما عنوان بحث را اينطور مطرح كرديد كه احكام ظهور در اقتضائيت دارد يا فعليت؟ اينطور مطرح كرديد بايد يك دوئيتى درست كنيد بين حكم ظاهرى و حكم فعلى دو چيز بايد داشته باشيم، طبق حكم اقتضائى كه مى فرماييد از ناحيه وصول به حد امكان داعويت اينجا بحث نداريم بحث در آن متعلق است از حيث متعلق است، اين را هم كه اسمش را بگذاريد حكم اقتضائى و خودتان هم قبول

داريد و تصريح هم كرديد در چند جاى همين مقاله كه اين فعليت دارد ما بحث كنيم كه حكم ظهور در فعليت دارد يا اقتضائيت! شما از حيث امكان داعويت آنچه كه مربوط به اين مرحله است را ما مى خواهيم ببينيم معنايش چيست! حكم اقتضائى اگر بنا باشد از ناحيه وصول به حد امكان داعويت فعلى باشد، همان حرف ديگران و اگر بنا باشد از حيث متعلق هم كه اين طبيعت را مى خواهد بگويد، فقط از اين حيث نگاه بكنيد كار به جهات ديگر ندارد، اين هم كه همان چيزى است كه همه قبول دارند، حكم فعلى ديگران كه شما اسمش را گذاشتيد اقتضائى مقابل اين فعلى چيست؟ كه مى خواهيم ببينيم حكم ظهور در فعليت دارد يا اقتضائيت! اين بايد روشن بشود تا بعدا وارد آن بحث بشويم كه اين ثمره اى كه شما مى خواهيد قائل بشويد در اجتماع امر و نهى اين ثمره مترتب مى شود يا نمى شود!

نشست علمى، ص: 104

استاد قائنى

ايشان مى فرمايند: مقابل اين فعلى اقتضائى تفاوت اينها در چيست! فعليتى كه ديگران مى گويند معنايش اين است، اين صلات واجب است از حيث نماز مساوى است با نماز در مكان مباح به اين مقدار فعليت كافى نيست، مى گويند و فاقد جهتى كه و لو اجنبى از نماز مفسده اى كه اقتضاى حرمتش را هم بكند، بايد از آن جهات هم خالى باشد در نتيجه اين است كه هم مصلحت نمازى را داراست هم مفاسد اجنبى از نماز را هم فاقد است اين فعليتى كه ديگران مى گويند به اين معناست و لذا بين فعليت وجوب و بين فعليت حرمت بودن در مكان غصبى درگيرى است، آن فعليتى

كه ما عرض مى كنيم معنايش اين است كه اين حكم به لحاظ طبيعى نماز نه نماز در اين مكان غصبى بر مكلف فعليت دارد به اين معنا كه همين الان خواستن نماز از او از قبيل حليت اقتضائى خمر به لحاظ مصلحت نادره و جزئى اش نيست، آن مستدعى حليت بالفعل نيست، اما الان مكلف حتما موظف به نماز است و اگر مخالفت بكند مستحق عقوبت است اما اين مكلفى كه الان حتما مكلف به نماز است، نسبت به تطبيق اين نماز بر كل حصص دچار هيچ مفسده اى، مفسده ى جداى از قصور در نماز، مفسده ى اجنبى از مصلحت نماز نمى شود دليل نماز نسبت به فعليت از اين جهت و از جهت خلو نماز از مفاسد اجنبى از نماز ساكت و خالى است و بيشتر را گمانم اين است

نشست علمى، ص: 105

كه در ضمن استدلال بر اين حرف كه گفته بشود بايد روشن شود.

دبير نشست

اگر مصلحت بدانيد از اين بحث مفهوم شناسى اجمالا بشود عبور كرد ولو ظاهرا آقاى بُستانى كاملا قانع نشدند و اينكه مى گويم اگر مصلحت بدانيد براى اينكه در آن بحث هاى بعدى هم به يك نتيجه برسيم.

حالا اگر استاد محترم آقاى قائنى مهمترين دليل خود در جزوه سه دليل را بيان فرموده اند يعنى با توجه به تنگى وقت اگر مهمترين دليل بر نظريه خودشان را بيان مى فرمودند كه آن نظريه مورد بحث و بررسى قرار بگيرد.

استاد قائنى

مدعاى بنده اين است كه اولا، تمام تكاليف بايد فعليت فرض بشود، چه وجوبى چه تحريمى و الا اگر تكليف به حد فعليت نرسد تكليف نيست، اقتضاء التكليف است، از ناحيه ديگر فرق است بين احكام

ترخيصى و احكام الزامى، در احكام الزامى ثبوت آنها و فعليّت آنها در كنار هم است و ادله ظهور در فعليت آنها دارد و هر موردى كه حكم الزامى فرض بشود فعليت آن حكم هم در كنارش است و لذا آن فرمايشى كه آقاى نجفى فرمودند كه مثل بكا، غناى مبكى فرض اين است

نشست علمى، ص: 106

كه حرمت غنا حكم الزامى است كه منحل است و تمام افراد را شامل است، فرقى بين غناى مبكى و غناى غير مبكى در غنا بودن كه نيست و فرض اين است كه اين دليل مى گويد غنا از حيث غنا بودن حرام است، بالفعل هم حرمتش هست و وجود يك جهات ديگر موجب كاسته شدن آن مفسده غنايش به نحوى كه حليت بالفعل داشته باشد نخواهد بود، آن حيثيت مبكى بودن غنا مثل حيثيت منفعت الخمر خواهد بود به همان نحوى كه حيثيت منفعت الخمر ضررش از نفعش بيشتر است موجب شده است، فقط حرمت فعليت داشته باشد و حيثيت ديگر منشا ترخيص بالفعل نباشد در قضيه اى مثل حرمت غير آن الكلام هو الكلام. آنچه هست احكام الزاميه ثبوتش و فعليتش اقتضا مى كند كه هر موردى بود اين حكم خلاصه در حد اقتضاء الحكم نيست، بلكه در حد باعثيت در وجوب محركيّت در وجوب زاجريت و منع بازدارندگى در ناحيه حرمت است ولى در احكام ترخيصيه اينگونه نيست در احكام ترخيصيه، اگر به ما گفتند كه خوردن گوشت گوسفند حلال است اين معنايش اين نيست كه حتى گوسفند دزدى باشد آنچه ما مى گوييم حيثى يعنى اين. اگر به ما گفتند خوردن آب مباح است معنايش اين

نيست كه ولو آب نا مشروع تهيه شده باشد و حق ديگرى باشد، منظور از احكام ترخيصيه اعم از مباح و مستحب و مكروه اين است كه اين عنوانى كه رخصت و مشروعيت و جواز فرض شد از حيث اين عنوان درش مباح

نشست علمى، ص: 107

بودن و اباحه بودن و رخصت هست اما اين كه يك عنوان ديگرى با اين ممكن است جمع بشود كه آن عنوان منشا اين بشود كه حكم فعلى در آن مورد منع يا وجوب باشد دليل حكم ترخيصى آنها را نفى نمى كند و لذا دليل حكم ترخيصى با دليل حرمت غصب هيچ فقيهى نگفته درگير است؛ هيچ فقيهى نگفته كه ادله احِلَّت لكم بهيمة الأنعام با حرمت غصب تعارض پيدا مى كند احلت لكم بهيمه الانعام ولو دزدى! احدى اين را ادعا و توهم نكرده است چرا؟ سِرَّش اين است كه احكام ترخيصيه ثبوتشان مساوغ با اقتضائيتشان از آن حيث ولو از آن حيث فعلى هم هستند، فعلى هستند به اين معنا كه حليت مُحَّول به عصر ظهور حضرت بقيه الله (عج) نيست همين الان حليت دارد اما حليت از آن حيث.

حليت از آن حيث امرى است و اين كه درش يك حيثيت ديگرى كه مقتضى وجوب يا تحريم باشد امر ديگرى است و لذا همين شرب آب ممكن است درش حيثيت غصب محقق بشود، حرام خواهد بود، در حالى كه از حيث آب بودن محذورى ندارد، ممكن است يك حيثيت وجوبى تعلق بگيرد شربش و اجب باشد و لذا دليل مباح بودن آب با وجوب وفاى به نذر و وجوب شرب آب كه مصداق وفاى به نذر است

هيچ درگيرى ندارد و اينطور نيست كه دليل اباحه محكوم دليل نذر باشد اصلا دليل اباحه از حيث فروض عناوين الزامى چه از حيث تحريمى و چه از حيث وجوبى سكوت دارد، تعرّضى

نشست علمى، ص: 108

ندارد تا بخواهد دليل نسبت به آن حكمى داشته باشد. و در صلات در مكان مغصوب مى خواهيم همين را پياده بكنيم در اينجا شما بر مى گرديد مى گوييد اينجا دو حكم الزامى است يعنى وجوب است و حرمت چون وجوب است و حرمت، در نتيجه اين است كه بايد دو حكم فعلى در دو حكم الزامى مساوق با درگيرى و تنافى است، محرمات مقتضى ثبوت حرمت به نحو انحلال در افراد است يعنى اگر گفتند مشروب حرام است يعنى هر فردى از مشروب يك حرمتى دارد و اجتناب از يك فرد موجب نمى شود كه اجتناب از بقيه افراد مورد تكليف باشد اين در حرام و لذا فعلى در تكاليف تحريميه ظهور اين ادله در فعليت مساوى با اين است كه حرمت در تك تك موارد بالفعل ثابت است، ولى دليل تكليف الزامى وجوبى كه امر است در جايى كه تكليف به جامع تعلق گرفته امر به جامع يعنى به تعبير اصطلاحى وجوب، وجوب بدلى است از ما يك نماز خواسته اند نه همه مصاديق نمازها كه از جمله مصداق مجامع با غصب باشد. از ما يك نماز خواسته اند اين نماز هر گونه محقق شد. هر گونه محقق شد مورد ترخيص است. يعنى ترخيص در تطبيق اين و اجب بر حِصَص چون از حيث تطبيقات حكمش ترخيصى است و نه الزامى، يعنى نگفتند نماز در مكان مغصوب

هم واجب است نماز در مكان مباح هم واجب است؛ نه، هردو مورد رخصت هستند نه مورد وجوب اگر بنا باشد مورد رخصت است بناست بين رخصت و

نشست علمى، ص: 109

بين الزام درگيرى نباشد، همانطورى كه بين رخصت در شرب آب و بين الزام به منع از تصرف در مال ديگران درگيرى نيست، بين رخصت در تطبيق نماز بر مجمع كه از آن تعبير مى شود يعنى صلات در مكان غصبى و بين حرمت فعلى غصب در مورد درگيرى نيست، يعنى به تعبير ساده اگر مولا گفت نماز در مكان غصبى صحيح است، تمام آنچه غرض من از نماز هست را تأمين مى كند با هيچ تفاوتى در عين حال نماز در مكان غصبى چون غصب هم هست، غصب در حال نماز تمام مفاسدى كه در غصب بدون نماز هست در موردش وجود دارد. تنافى بين دو كلام نيست. مثال: شخصى كه در معرض تلف و هلاك است او را نجات بدهيم اين نجات دادنش دو مصداق دارد نجات دادن با وسيله اى غصبى طناب دزدى را طرف پرت مى كند كه مى خواهد اين آقا را از غرق شدن نجات بدهد، اين يك مصداق مباح وسيله مباحى را پرت مى كند تا طرف بگيرد او را از آب بكشد بيرون آن هم يك مصداق است از نظر نجات دادن- در ارتكازى كه تمام حضارى كه اينجا هستند و ديگران- از حيث نجات دادن بين اين دو هيچگونه تفاوتى نيست، يعنى وقتى كه مولا گفته نجات بده در آن حيث نجات دادن مى گويد بين اين و آن هيچ تفاوتى نيست بله نجات دادن با وسيله غصبى يك مفسده

ى ديگرى دارد، اما نسبت به مصلحت نجات دادن نفس محترمه به اين دو تفاوت نيست و معنايش اين است كه با مجمع كه انجاء با وسيله

نشست علمى، ص: 110

غصبى است هم غرض از واجب و تمام مصلحت مطلوب واجب تأمين شده است، يعنى از حيث نجات دادن شما مرخّص هستيد كه انجا را در ضمن اين حصه تطبيق كنيد و از حيث غصب تمام مفسده اى كه در تصرف غير انجائى- كسى كه طناب را بردارد استفاده هاى غير انجائى بكند در اين مجمع مفسده هم هست، اما هيچ يك از اين مفسده و مصلحت صلاتى و مفسدة غصبى نسبت به آن حيثيات خاص تأثيرى ندارد، يعنى نه مفسدة غصبى از حيثيت صلاتى مى كاهد و نه مصلحت صلاتى اين غصب را از حيثيت غصبى اش تحت الشعاع قرار مى دهد، اينگونه است؛ در ارتكاز عقلا هم همين است و نسبت به بيش از حيثى نظارت ندارند لذا نسبت به آن حيثيت نفى خصوصيات غير حيثيت متعلق حكم باهم درگيرى ندارند، ما دليلى را كه بر اين جهت مطرح كرديم، سه دليل است اما من به مهمترين دليلى كه اينجا هست اشاره مى كنم و آن دليل سومى است كه فرض كرديم، قدر متيقين در دلالت هر يك از ادله هست البته دليل اول هم تقريبا مورد اشاره قرار گرفت، ارتكاز عدم تعارض بين ادله ترخيصيات و احكام الزاميه مثل عدم درگيرى بين ادله ى حليت گندم و حرمت تصرف مال ديگران اين اولين بود و صلات هم به لحاظ رخصت در تطبيق از اين قبيل است.

دوم اطلاق مقامى است كه اين اطلاق مقامى بر اساس

تقنينات عقلايى است تكاليف اينگونه است و تشريعات شارع بر

نشست علمى، ص: 111

وفق همان تقنينات عُقلايى است و اين با آنچه كه مرحوم امام دارند در خطابات قانونيه متفاوت است، فرمايش مرحوم امام اين است كه در تكاليفى كه ايشان فرض كرده اند در آن مجمع ايشان بحث حيثى را مطرح نمى كنند، بلكه بحث قانونى بودن را كه جنبه ديگرى است و حالا وارد تفصيل آن نشوم كه كلام خود ايشان هم براى حتى مقررّين كلام ايشان ومقررين دسته اول هم يك مقدارى ابهام دارد، اين هم دليل دوم و دليل سوم ما كه به نوعى از تفصيل بدان اشاره بكنم بحث قدر متيقن است.

تقريرش اين است كه در همين مثالى كه عرض شد نماز در مكان غير مشروع اين در گيرى بين امر و نهى كه از نرخهاى شاه عباسى در كلمات قوم است و فقط خواستند با جواز اجتماع امر و نهى اين مشكل را حل بكنند و در مقابل مثل مرحوم آخوند وديگران كه گفته اند احكام از متعلقات سرايت مى كند به خارج و لذا درگيرى مى خورد به آن تطبيقات و تنافى محقق مى شود يا با ترتّب خواستند حل بكنند و با ترتّب حل كردن معنايش اين است كه تقيد در يكى از ادله ى دو حكم اين بيان ما اين است كه نه با اجتماعى كه بيان قوم است و نه با ترتّبى كه مستدعى تقيد است بلكه بيان سوم بيان سوم، اين است كه دليل امر به نماز را فرض كنيم در مثال و دليل نهى از غصب اين دليل امر به صلات دو دلالت دارد يكى

دلالتش وجوب و ديگرى رخصت نسبت به طبيعى نماز وجوب است و فعليت هم دارد يعنى مكلف

نشست علمى، ص: 112

همين الان مخالفت اين خطاب درش معصيت به حساب مى آيد و منشا استحقاق عقوبت است يك دلالت اطلاقى هم حالا بيانات مختلفى كه در جاى خودش مطرح است دلالت بر ترخيص هم دارد، چون اطلاق و دليل معنايش اين است كه اين واجب را در ضمن هر حصه اى شما تطبيق بكنيد مجاز هستيد مجاز هستيد دو مرحله دارد از ناحيه عنوان نماز مجاز هستيد اين يك مرحله است، از ناحيه جهات ديگر و مفاسد ديگر هم مجاز هستيد، اين يك جهت ديگر است اين شد دو جهت چه بگوييم اين ناظر به جهت اول است و چه بگوييم ناظر به هردو جهت است، قدر يقينى اين است كه ناظر به آن جهت اول حتما بايد باشد، براى اينكه هيچ كسى احتمال نمى دهد كه فقط ناظر به آن جهت دوم باشد، يعنى دليل نماز مى خواهد بگويد اين نماز شما ولو از حيث نماز مشكل دارد اما از حيث مفاسد ديگر هيچ مشكلى ندارد، يعنى قدر يقينى از دليل ترخيص در تطبيق مصاديق اين است كه اين مصداق از حيث نماز بودنش با ديگر مصاديق تفاوتى ندارد، اين يك حصص است يك خصوصيت و يك جهت، جهت ديگر اين كه علاوه بر اينكه از حيث نماز بودن با حِصَص ديگر نماز و نماز در مكان مباح تفاوت ندارد، نسبت به مفاسد اجنبيه نماز هم مشكلى در اين مورد نداريد و رخصت بالفعل داريد يعنى اين كه هم نماز بودنش رخصت بالفعل دارد هم مفسدة ديگرى

را در بر ندارد و از ساير جهات مباح است؛ فرض

نشست علمى، ص: 113

كنيد دليل نماز هم دلالت دارد بر حيث نماز و هم دلالت دارد بر اينكه بودن در آنجا مباح است، اين يك حيثيت زايد است، قدر متيقن حيثيت اول است و اين قدر متيقن كه مى خواهيم بگوييم حيثيت اول است ديگران مى گويند قدر متيقن در مقام تخاطب مانع از اطلاق نيست اين قدر متيقن مانع از اطلاق است همه هم مى گويند مانع از اطلاق است حتى غير آخوند كه قدر متيقنى در مقام تخاطب نيستند قبول دارند مانع از اطلاق است چرا فرقش با آنچه مورد كلام مرحوم آخوند بوده چيست؟ فرقش اين است در اين مورد اين قدر متيقن بودن معنايش اين است كه اين دليل متكّفل از اين حيث و از اين جهت هست و چون متكفل از اين جهت هست اطلاق هم دارد و لذا امر به صلات اقتضا مى كند از حيث نماز بودن هيچ محذورى جز آن محاذيرى كه گفته شد، محذور نماز با لباس از پوست حرام گوشت پشت به قبله، نماز از غير آن جهاتى كه دليل داريم هيچ محذورى نداريم اطلاق نفى خصوصيات ديگر را مى كند و لذا اگر ندانيم كه آيا نماز با پلاستيك لباس هاى پلاستيكى مشروع است يا نه اسلام مى گويد پلاستيكى نبودن شرط نيست آنگونه كه غير مأكول بودن يا مأكول بودن شرط است و يا غير مأكول بودن مانع است از اين حيث در مقام بيان است ولى كلام در اين است كه اين اطلاق از حيثى حتما در مقام بيان هست آيا از

حيثيت ديگر هم در مقام بيان هست! تمسك به اطلاق فرع بودن شى در

نشست علمى، ص: 114

مقام بيان از حيثيتى است يعنى كلام اگر در مقام بيان از حيثيتى بود آن وقت به اطلاقش تمسك مى شود اما اصل بودنش در مقام بيان از حيثيتى اين تمسك به اطلاق نيست، مثالى هم كه اينجا معمولا بيان مى شود اين است آن دليلى كه مى گويد صيد سگ هاى شكارى بر شما مباح است اطلاق دارد، اطلاق دارد يعنى چه؟ يعنى اينكه اين سگ شكارى چه سگ ايرانى باشد چه سگ خارجى باشد فرقى نمى كند از اين جهت اطلاق دارد، اما اينكه از اين حيث هم اطلاق دارد كه ملاقات او با رطوبت با آن صيد منشا نجاست عرضى نمى شود و اين كه آن حيوانى كه مورد اصطياد با اين حيوان خاص قرار گرفته از حيث نجاست عرضى هم، مباح است، اين كه ربطى به اطلاق ندارد. اين خودش ربطى به اين جهت دارد كه آيا از اين حيث هم در مقام بيان هست، علاوه بر آن حيثيت سابق كه در مقام بيان است و در مقام بيان بودنش اقتضاى اطلاق مقام را دارد، آيا از اين حيثيت هم در مقام بيان است؟ اين حيثيت زايد است چون حيثيت زايد است تثبيت اين حيثيت غير از تمسك به اطلاق است، بايد در مقام بيان بودن از اين حيثيت بودن را اثبات كرد و اگر فرض شد در مقام بيان هم هست، قدر متيقن آن مقام بيان بودن آن مرحله حيثيت قبل لطمه نميزند يعنى اگر در مقام بيان از هر جهت بود دو حكم فعلى وقتى درست شد، در

گيرى را در اين مرحله و در اين جهت دوم ايجاد مى كند، اما در آن جهت

نشست علمى، ص: 115

اول درگيرى ايجاد نمى كند، چون كه در آن جهت اول درگيرى بين اين دو حكم نبود در اين كه شما مجاز هستيد از حيث نماز نماز را بر تمام حِصَص تطبيق بكنيد، اين درگيرى ندارد بالفعل نماز در مكان غصبى حرام است و مفسده اجنبى از نماز را دارد نفى مفسده اجنبى را آن حيثيت نمى كند، اگر فرض كرديد علاوه بر اين كه اين مصلحت نمازى را تثبيت مى كند، علاوه بر نفى مفاسد ديگر را هم مى كند، جهت درگيرى بين دو دليل اين اطلاق از اين جهت ديگر شما تعارض بين دو دليل اين اطلاق دوم را درگير مى كند، اما اطلاق اول به سلامت خودش باقى است، اگر اطلاق اول به سلامت خودش باقى بود، اين همانى است كه ما در ثمره و نتيجه خواهيم گفت، نتيجه اين مطلب اين ميشود كه نماز در مكان غصبى صحيح خواهد بود، به مقتضاى اطلاق و دلالت اطلاق بر آن حيثيت صلاتى در عين اينكه اين فعل مصداق حرام هم خواهد بود و فرقى بين فعل عبادى كه مثل نماز در مكان غصبى است و فعل توصلى مثل انجا نفس محترمه با وسيله غصبى نخواهد بود.

استاد قائنى

حالا ممكن است اين كلماتى كه شما مى فرماييد اين فعلى كه فرض كرديد در ترخيص اقتضايى مبادا منظور اين جهت تعلقى شود، ترخيص اقتضايى يعنى اقتضا مُحوّل به عصر ظهور حضرت هست، فعليتش نه اين ترخيص اقتضايى كه گفته شد

نشست علمى، ص: 116

فعليت الان دارد، يعنى بالفعل الان آب

مباح است قبل از ظهور حضرت آب مباح است اقتضاى به اين معنا.

استاد بستانى

دو سه نكته است يكى اينكه ايشان مى فرمايند مثال اولى كه اينجا زدند نجات مؤمن بود، اينطور مواردى اينها را تفكيك كنيم بين امثله عقلى و عقلايى كه خود افراد مى فهمند. و بين مثال هاى شرعى كه ما مى خواهيم ثمره بگيريم، از اين بحث مثل بحث صلاتيت و غصبيت. در اينطور موارد ما از كجا مى فهميم اگر به ما گفتند (صَلِّ) ملاكات احكام كه دست ما نيست از كجا ميفهميم آن غرضى كه از وجود صلاتى كه معراجيت و قربان كل تقى است، هست يا نهى از فحشا و منكر است، اين غصبيتش هيچ تأثير ندارد كه بگوييم واين هيچ ارتباطى به او ندارد و هيچ تأثيرى با حصه مجتمعه ندارد و هيچ فرقى بين اين حصه و آن حصه ندارد آن حصه مجتمعه با غصبيت ارض مباح است اينها را از كجا بفهميم؟

استاد قائنى

از اطلاق همين كه خدمت آقاى نجفى هم عرض كردم.

استاد بستانى

اينها را ما نمى فهميم احتمال نمى دهيم همين الان با وجود اين اطلاق كه شايد خود همين غصبيت تأثير دارد.

نشست علمى، ص: 117

اگر ميداشت بايد ميگفت: لا تُصَلِّ فى وَبَر ما لا يُؤكَلُ لَحمُه بايد ميگفت لا تصل فى المكان الغصبى! اطلاق نفى ميكند. ميگويد شارع گفت: لا تُصلِّ فى وَبَر ما لا يؤكَلُ لَحمُه پس تقييد مى شود اطلاق اما نگفت كه لا تصل فى المكان الغصبى، تَحَفُّظ به اطلاق مى كنيم.

بين اين مثالها ما جدايى بيندازيم همه را يك كاسه نكنيم، اگر اينطور شد اين ما خصوصيت مثالش را مى زنيم شما كه بحث بعدى تان مترتب

بر همين است، اين امثله كه مى فرماييد مثل احِلَّت لَكُم بَهِيمَهُ الانعام اينها در مقام بيان نيست از اين جهت مشكله ى ما اطلاق ندارد مال يكى از دو چيز است يا اين است كه در مقام بيان نيست، از اين جهت يا مال اين است كه شرط اطلاق را ندارد، فرض كنيد على قول به صحيحى كه قائل شديد صلات وضع شده است براى صحيح از عبادت اگر اينطور قايل شديد در اينجا مى توانيد تمسك به اطلاق كنيد، (اطلاق لفظى اش را مى گويم نه اصل عملى) چرا اطلاق لفظى را نمى توانيد تمسك بكنيد! تمسك لفظى اين است كه شرط اطلاق باشد، مهمترين شرط اطلاق اين است كه مَقسمى داشته باشد در اينجا يك كلى داشته باشيم كه مَقسم بالقسمين و اين در كلام آمده باشد و مَحطّ حكم قرار گرفته باشد بعد از اين مى گوييم متكلم در مقام بيان باشد، قرينه نياورده باشد اين مقسم را ما مى خواهيم يعنى يك رجلى بايد بيايد اين منقسم بشود به عالم و غير عالم گاهى مقسم نداريد مثل همين

نشست علمى، ص: 118

صحيحى كه مى گويم صلات على القول بالصحيحى دو مصداق و قسم ندارد اصلا يك قسم است و آن صلات صحيحه است.

استاد قائنى

شما مورد محذورش را فرض نفرماييد!

استاد نجفى

ميخواهم بگويم كه اين امثله كه مى فرماييد مشكله ى عدم اطلاقش يا برميگردد به اينكه در مقام بيان نيست يا برمى گردد به اينكه دو قسم ندارد يا ديگر شرايط اطلاق را ندارد. اينكه مى فرماييد كه اطلاقش در مقام بيان نيست وقتى كه مى گويد گوشت گوسفند حلال است اين در مقام نيست يعنى

چه در مقام بيان نيست؟ وقتى كه مى گويد احلت لكم بهيمه الانعام.

استاد نجفى

استظهارى است اين را نمى شود كلى برايش داد!

استاد قائنى

اين اگر در مقام بيان باشد بايد چه بگويد؟

استاد نجفى

ما در خصوص همين مثال كه بحثش را كلى بحث كنيم قبول داريد اين مطلب را كه امثله فرق مى كند.

نشست علمى، ص: 119

استاد قائنى

آن مباحى را كه شما مى فرماييد در مقام بيان هست شما بياوريد!

استاد نجفى

اشكال سومى كه من دارم همين است كه شما اينجا چرا بحث تكليف به محال را كه مربوط به آن بحث است همه اش مربوط به تكليف به محال است، بحث مهمى كه در اجتماع امر و نهى داريم كه اين بحث را ثمره بحث ما قرار بدهيم مربوط به تكليف محال است، تكليف به محال كارى به رخصت و تكليف ندارد همه بحث اينجاست كه اين دو حكمى كه آمده روى يك وجود واحد معنون به عنوانين در اجتماع امر ونهى ما چه داريم؟ يك وجود واحدى داريم معنون به عنوانين است از يك جهت صلات است و از يك جهت غصب است مثل سجده در صورتى كه قائل بشويم كه فشار معتبر است بر ارض اينجا معنون به دو عنوان است هم غصبيت و هم صلاتيت در چنين جائى همه بحث اين است كه اگر دو حكم آمد يكى روى عنوان صلاتيت و يكى روى عنوان غصبيت، فرض اين است كه حامل اغراض و مصالح و مفاسد خود افراد خارجى هستند نه مفاهيم نه حيثيات؛ ما كارى به حيثيات نداريم در اينجا حكم رفته روى غصبيت آن هم رفته روى صلاتيت مفهوم غصبيت كه بدرد مولا نمى خورد! مفهوم آن

طرفى هم كه

نشست علمى، ص: 120

بدرد مولا نمى خورد آن وجود خارجى را مى خواهد وجود خارجى حامل اغراض است شما مى خواهيد اين كار را درست بكنيد با اين تعدد حيثت مى فرماييد اين حكم آمده به اين حيثيت اشتباه نمى شود به آن حيثيت ربطى به او ندارد، او هم رفته روى آن حيثيت ربطى به اين ندارد، ما آنجا دو مطلب را داريم يكى حكم از ملازم به ملازم سرايت نمى كند با اين تعدد حيث اين را حل مى كنيد شما، قبول است؛ حكم از عنوان غسليت به صلاتيت سرايت نمى كند و از صلاتيت به غسليت سرايت نمى كند، ما نمى پذيريم.

اما مشكل اساسى اين نيست، مشكل اساسى اين است كه ما از عنوان به معنون سرايت نكند كه اگر بنا باشد ما اين معنون خارجى اين وجود واحد كلى حتى، كلى كه مى گويم يعنى به اين معنا كه شما كلى وضع الجبهه على الارض را فرض كنيد نه اين خصوص فرد خارجى را. اين عنوان كلى كه منطبق عليه دو عنوان غسليت و صلاتيت است اين عنوان همان مجمع حكمين است، چون حكم سرايت كرده از اين عنوان به اين معنون و از آن عنوان به اين معنون. همه حرف آقايانى مثل شما كه من مى گويم اينها همه گفته اند آدرس مى دهند عين همين حرف است فقط اينها يك اضافه اى دارند كه مهم آن است؛ آنها آمده اند زائد بر اينكه گفته اند حكم از اين عنوان به اين عنوان سرايت نمى كند اين كار را هم كرده اند برايمان كه يك كارى كرده اند در عين اينكه- مى خواهند قائل به جواز بشوند- حكم

نشست علمى، ص: 121

آمده روى عناوين و

قبول دارند كه ما بايد فرد را بياوريم، آمده اند اينطور حل كرده اند مطلب را كه در عبارت شما اصلًا نيامده و مطلب اساسى اين است. آنها آمده اند گفته اند كه حامل مصالح و مفاسد ما مى گوييم عناوين هستند. محبوب مولا و مبغوض مولا اين عناوين هستند، اما نه من حيث هو عنوان، گفته اند كه ما مى گوييم روى اين عنوان رفته، مصلحت هم همين عنوان را دارد، آن مفاسد هم مال آن عنوان است، مبغوضيت هم خورده به اين، محبوبيت هم خورده به آن، دو عنوان جداگانه است؛ ولى من در مقام امتثال بايد آن فرد خارجى را بياورم فرد صلاتى را. اين فرد آن وقت اينجا از چهار راه حل كرده اند مطلب را، بعضى ها آمده اند گفته اند كه اين دو تا عنوان عنوان انتزاعى مى شوند، اين فرد منشأ انتزاع است مثل مرحوم امام و مثل حاج شيخ عبدالكريم حائرى حيثيات را قبول كرده اند اما گفته اند اين منشأانتزاع است. وقتى اينطور است من بايد فرد را بياورم براى اينكه آن عنوان انتزاعى را محقق كنم، نه كه فرد را از من خواسته باشند، اين را اينطورى حل كرده اند. مبغوضيت و محبوبيت هم مال همان عناوين است، اين حل شد. بعضى ها آمده اند اين را تصريح نديده اند اما با بعضى از مبانى بر مى گردد به حرف آقا ضياء كه اينها بيايند بگويند ما با قضيه حينيّه درست مى كنيم. حكم رفته روى عنوان، عنوان را از من خواسته اند اما عنوان در حين الوجود. اين عبارت به اين شكل نيست اما در عبارت سيد

نشست علمى، ص: 122

صفحه 110 كه شما نگاه كنيد تا 114 تعبير كرده به جاى حين الوجود من

حيث الوجود، وجودش را مى خواهد اما نه از اين حيث كه مصالح و مفاسد در آن است و محمول تناقض در آن است، مى گويد مال اين عناوين است. لذا محطّ حكم حرمت غير از وجوب شد، بنابراين لذا جوازى مى شويم، هر كدام به يك جايى خورده است. اين از اين راه حل كرده مطلب را.

بعضى از آقايان از راه تقيد قيد جلو آمده اند، گفته اند كه تقيد جزء بقيد خارجى اين طبيعت را از من خواسته اند مقيد به وجود، آن طبيعت را از من نهى كرده مقيد بالوجود، اما وجود خودش محط مصالح و مفاسد نيست مال آن عناوين است. پس من وجود را بايد بياورم تا تقيد را درست كنم، نه اينكه خود وجود را از من مى خواهند. باز تعددى درست كرده و مشكله را حل كرده است، بعضى باز از راه ديگرى از راه مقدميت جلو آمده اند و گفته اند ما مى گوييم اين فرد مقدمه تحقق كلى است كه اگر دقت كنيد هم آنى كه مى گويد انتزاعى است عنوان و مى خواهد آن طورى حل كند، هم آنى كه حينيه مى گويد همه اينها بر مى گردد به مقدميت و دقت، اين را ما اثبات مى كنيم كه همه بر مى گردد به مقدميت. اگر برگشت به مقدمه و اين مقدمه شد براى تحقق آن، اينها از باب تعدد حل مى كنند، ذى المقدمه دوتاست و هر كدام به يك جا خورده است، مشكله اى ندارد! پس ما دو مطلب اساسى داريم در بحث ثمره كه من يكدفعه مى خواهم بگويم كه تمام بشود اينجا دو

نشست علمى، ص: 123

مشكل وجود دارد، يكى اينكه حكم از ملازم به ملازم سرايت مى كند يا نمى كند؟ قائلين

به جواز گفته اند كه سرايت نمى كند. اين حرف هم مبتنى بر اين است كه متلازمين متحد در حكم هستند يا نه، همين كه مختلف در حكم نباشد بس است، اين هم به آنجا بر مى گردد؛ اينها گفته اند سرايت نمى كند و لذا جوازى شدند. اين مسئله را حاج آقاى قائنى با تعدد حيث حل مى كند، همه هم همينطورى حل كرده اند. مسئله اساسى ما مطلب دوم است كه حكم از عنوان به معنون سرايت مى كند يا نمى كند؟ مشهور مثل آخوند گفته اند كه سرايت مى كند، لذا مجمع عنوانين هم وجوب و هم حرمت در آن جمع شد، هم محبوب است و هم مبغوض است، نمى شود كه شى ء واحد هم مبغوض باشد و هم محبوب باشد. پس چه كنيم؟ چون نمى شود اينجا جمع بشود امتناعى شده اند. اگر جوازى مى شدند تازه نوبت مى رسيد به آن بحث دوم كه ايشان همان را مطرح مى كند ولو بدون تصريح، اما حرفشان به آنجا بر مى گردد كه تكليف به محال است. ما آن را هم كارى نداريم، آن مبتنى بر جواز است.

پس اينها مثل مرحوم آخوند آمده اند امتناعى شده اند و گفته اند مى خورد به معنون، مثل مرحوم ميرزا اصلًا گفته اند كه ما تعدد وجود درست مى كنيم نه تعدد عنوان. اينها دو تا ماهيت هستند، يك وجود و ماهيت كه نمى شود دو تا ماهيت داشته باشد! پس لابد دو تا وجود داريم در اينجا، ما خيال مى كنيم

نشست علمى، ص: 124

يك وجود است اما اين دو تا وجود است، وجود غسليت اين يك وجود است كه ماهيت همان غسليت است. صلات هم يك وجود دارد براى خودش ولو مركب از اعراض مختلفه است و آن اعتبار ...

وجودات مختلفه است، اينها كنار هم قرار گرفته و يك تركيب اعتبارى درست كرده است. اين را مى گذاريم كنار آن، دو تا وجود داريم با دو تا ماهيت، محطّ وجود غير از محط حرمت شد! پس جوازى شدند. هر كسى آمد از يك راهى حل كرده است، مجرد تعدد حيث كار درست نمى كند فقط حكم را از ملازم به عدم ملازم سبب مى شود كه سرايت نكند. اين حرفى است كه همه متوجهش بوده اند لذا عقلا هم همين حرف را زده اند و فقط عميقتر رفته اند جلو آن مطلب را حل كردند برايمان. البته همه اش اشكال دارد، اين كه مى گويم حل كرده اند با اين چهار مبنايى كه گفتم همه اش بر مى گردد به مقدميت اشكال اساسى حرف اين آقايان است كه حل نمى كند مطلب را و ناچاريم در آخر امتناعى بشويم، اشكال اساسيش اين است كه شما همين مجمع عنوانين را كه درست كرديد، فرض اين است كه مى خواهيد بگوييد از باب مقدميت ما بايد اين فرق را بياوريم در خارج. خوب نسبت كلى طبيعى مفهوم به فرد خارجى از نظر محققين و متأخرين كه مى گويند اين عين كلى طبيعى است اين فرد در خارج، نه كه اين مقدمه تحقق آن است كه يك مبناى قديمى است و باطل شده است، كسى مقدمه نمى گويد اين مى گويد زيدى كه

نشست علمى، ص: 125

در اينجا هست خودش انسان است و خودش كلى طبيعى است. لذا قائلين به اينكه به تعداد افراد ما كلى طبيعى داريم كه حرف بوعلى بود در مقابل همدانى. نسبت كلى طبيعى به افراد نسبت آباء به ابناء است نه نسبت اب به ابناء است، اين كلى طبيعى

را ما اينجا داريم متعدد، اين را اينطورى حل كرديم، آن وقت وقتى اينطور باشد چون همه اينها بر مى گردد به مقدميت، مشكل اساسى اين است كه ما بايد ملتزم بشويم كه اين فرد خارجى را كه من مى آورم اين فقط مقدمه تحقق آن مفهوم است و آن ماهيت است و اين درست نيست. اين علم همان ماهيت است، همه اين مبانى خراب مى شود، آن وقت نتيجه چه مى شود؟ وجوب و حرمت جمع مى شود در يك جا كه مجمع عنوانين مى شود، مقبول نيست كه يك چيزى هم محبوب باشد و هم مبغوض باشد. خلاصه عرض بنده اين است كه تعدد حيث مطلب را حل نمى كند، ثمره اى كه شما مى خواهيد بگوييد حتى در ترتب كه فرموديد يك مقدارى گاهى فعلى مى فرماييد، گاهى به نظر مى آيد مى خواهيد بگوييد كه فعلى نيست، اين چهار عبارت و چهار تعريف از عبارت ايشان من به دست آوردم براى فعليت در همين يك مقدار حرف. لذا من اصرار دارم همان اول ما فعلى را درست روشن كنيم كه ببينيم اصلًا دو چيز داريم كه ما بحث كنيم كه ظهور در فعليت دارد يا ظهور در اقتضا دارد؟ ما يك چيز بيشتر نفهميديم، همين حكم اقتضائى در واقع يك جور فعليت دارد. فعلى از اين

نشست علمى، ص: 126

حيث كه ... رسيده به آن حد امكانش و از حيث متعلق كه نگاه كنيم اين حيث اقتضائى دارد.

يكى از حضار

آقاى بستانى قاعده را آيا پذيرفتند يا نپذيرفتند؟

استاد بستانى

من عرض كردم اطلاق را، جواب معلوم شد. و اين مواردى كه شما مى فرماييد را جواب دادم.

- اگر در مقام بيان باشد مولا چه بايد بفرمايد

كه ما بفهميم در مقام بيان است؟

استاد بستانى

شما الآن فرض كنيد در اطلاق مقامى ايشان صحيحه حماد را اگر به شما بدهند ... كسى مناقشه مى كند در اطلاق اين؟ هيچ كسى مناقشه نكرده و همه هم اخذ به اطلاقش كرده اند. آمده حضرت يكى يكى اجزاء را شمرده است ... مناقشه مى كنيد اخذ به اطلاقش مى كنيد. اگر هم اطلاق لفظى است، اطلاقات لفظى فرض كنيد مثال روايتى كه دارد يتشهد، اما اگر يتشهدى كه اطلاق دارد ملتزم هستند آقايان ... اين بحث ملاك را مى خواهم بگويم اينجا نياوريم، ملاك يك مطلب است خصوصياتى كه ما در كنار تشهد مى خواهيم كه بنا بوده بيان كنند و بيان نكرده است، در اطلاق مربوط به اين است؛

نشست علمى، ص: 127

چيزهايى كه بنا بوده بيان كنند اما بيان نكرده است، ملاكاتى كه بنا بود بيان كند براى ما، مخصوصاً در احكام تعبديه كه ما مى خواهيم بگوييم چون اين نسبت به اين جهت، اين ملاك اينجا هم هست. اين بحث در ملاكات نمى آيد.

شما مى خواهيد اين ثمره را قرار بدهيد براى بحث، ثمره حيثى بودن اين حكم اقتضائى بودنش را اين قرار داديد كه مسئله اجتماع امر و نهى حل مى شود و جوازى مى شود در آنجا. عرض مى كنم كه ما دو چيز داريم، اين فقط عدم سرايت حكم از ملازم به ملازم را درست مى كند، اگر نظرتان به اين مقدار است ما با شما متفق هستيم، اما اين معنايش آن ثمره بار نمى شود، ثمره بايد مطلب دوم را درست كنيم تا بار بشود.

اگر سرايت كرد معنون، جمع شد وجوب و حرمت در يك جا. اگر بنا باشد اينجا جمع شد وجوب و

حرمت در يك جا يعنى از عنوان ... ضرر نمى زند معنايش اين است كه ثمره باز مترتب مى شود، ضرر نمى زند. در حالتى كه اگر سرايت كند دو تا حكم از عنوان به معنون، يعنى وجوب و حرمت در يك جا جمع شد. معقول است كه يك شيئى هم محبوب باشد و هم مبغوض باشد؟ شما اين را جواب بدهيد. پس ثمره مترتب نشد.

استاد قائنى

شما كدام فقيهى را پيدا مى كنيد نسبت به ادله مباحات بگويند كه رخصت فعلى است، وقتى كه مى گويد مثلًا احلت لكم بهيمه

نشست علمى، ص: 128

الانعام يعنى چه دزدى، چه هر چه مى خواهد باشد؛ و لذا شما يك دليل مباحى بر من بياوريد هر كجاى شريعت كه اطلاق داشته باشد اين كه با هر عنوانى جمع بشود اثبات حليت را بكند.

استاد بستانى

شما مثالهايى را كه مى زنيد مثالهاى قطعى است.

استاد قائنى

خوب من به شما محول كردم، شما يك مثالى براى من بزنيد يك مباحى را كه دلالت اطلاقى داشته باشد به نحوى كه درگير با ادله محرمات باشد.

استاد بستانى

در شريعت به نظر خودم يا به نظر ...

استاد قائنى

به نظر شما.

استاد بستانى

اين فرمايشى كه شما مى فرماييد اين را شيخ (رضوان الله عليه) در بحث غنا و استثناء مراثى مطرح كرده است و با همين توجيه كه ادله ترخيصيه اينها اقتضائى هستند عين همين را آنجا دارد و مخالف ايشان مرحوم نراقى است كه ادله مراثى را با ادله غنى عام و خاص من وجه كرده است و اصلًا آن فرمايش حيثى را قبول ندارد.

نشست علمى، ص: 129

استاد قائنى

و لذا مورد اشكال قرار گرفته است.

استاد بستانى

پس قائل دارد!

استاد قائنى

ما كه نگفتيم قائل ندارد، ولى همه به اين

معنا كه شما الآن ببينيد چون نراقى منفرد در اين جهت بوده است ...

استاد بستانى

نراقى را شما رد بفرماييد.

استاد قائنى

ردش همان است كه شما از قول شيخ فرموديد.

استاد بستانى

اين كه قول است، ادعا فرموده باشد ...

استاد قائنى

ردش اين است كه شما ببينيد هيچ فقيهى آيا با ارتكاز خودتان، حالا جداى از جاى ديگر، در قضيه ادله ترخيصيات مثلًا مباح بودن گندم با حرمت غصب شما اينها را با هم درگير مى بينيد كه نياز به جمع داشته باشد؟

نشست علمى، ص: 130

- اين فرمايشى كه شما فرموديد فرض نسبت به محرمات همين ارتكاز باشد و ما هم به همين استدلال كرديم، قسمت مستحبات ديگر هيچ. مكروهات را همين مى فرماييد؟

* مكروهات با محرمات، يعنى بين مستحبات و ...

- مستحبات و مكروهات.

* اينها كه هر دو ترخيصى هستند!

- مى دانم، حيثى است باز دوباره مستحبات؛ پس بنابراين با مكروهات ...

استاد قائنى

يعنى اگر بنا شد بين واجب و حرام در مجمع شما بتوانيد صحت و حرمت را جمع كنيد در مجمع كراهت و استحباب خيلى آسان تر. يعنى اگر به شما گفتند صلات فى ... الغنم مكروه است و از يك طرف هم گفتند الصلاه قربان كل تقى و مستحب است و مطلوب است مطلقا، بين اين دو تا تنافى است. نتيجه اين تنافى اين است كه نماز در مبارك الابل هم مستحب است و هم مكروه است منتها مكروه است به همان معنايى كه عبادات مكروه است و مستحب است به اين معنا كه شما اگر در مَبارك الابل باشيد و نماز بخوانيد كار نامشروعى نكرده ايد بلكه عملتان عمل صحيحى است.

استاد بستانى

اين كه حيثى نشد.

نشست علمى، ص: 131

استاد قائنى

حيثى شد، يعنى

جمع شد با همديگر. شما قبول داريد همانطورى كه بين حرمت و وجوب تضاد است، بين حرمت و كراهت هم تضاد است. تضادى كه آقايان قائل هستند در احكام خمسه بين خصوص وجوب و حرمت كه نيست، بگويند كه آقا اين شى ء هم مستحب است و هم مكروه است.

استاد بستانى

اگر حيثى باشد، اصلًا نبايد تنافى باشد.

استاد قائنى

تنافى نيست، لذا عرض مى كنم بين مستحب و مكروه تنافى است اما شما در اينجا تنافى نمى بينيد. گفتيم بين مستحب و مكروه تنافى، چون حيثى است منافات برطرف مى شود. اگر دلالت داشت بر استحباب فعلى من كل جهه كه نفى كراهت را بكند آن هم دلالت بر كراهت داشت كه نفى استحباب بكند درگير مى شد، اما چون حيثى است صلات فى مرابض الغنم هم مستحب است و هم مكروه است با هم درگيرى ندارند.

استاد بستانى

پس آن هم حيثى است.

نشست علمى، ص: 132

استاد قائنى

هر دو حيثى هستند.

استاد بستانى

پس اين كراهت هم دليل بر اين ندارد. اصلًا تنافى در هيچ كدام نيست، نه اينكه جمع كنيم.

استاد قائنى

اينجا هر دو حيثى هستند. آقاى نجفى دو اشكال عمدتاً مطرح فرمودند، يكى بحث سرايت بود كه آيا احكام از عناوين به معنونات سرايت مى كند يا نمى كند و جهت ديگر امتناع اجتماع مبغوضيت و محبوبيت در امر واحد است. همانطورى كه بعضى از دوستان ديگر هم اشاره كردند بحث سرايت يك بحثى است متفاوت با بحث اينجا. ما انكار سرايت را نكرديم، ما با فرض سرايت مى خواهيم با حيثى بودن جهت تنافى را حل كنيم. حكم مفاهيم من حيث هى متعلق احكام نيستند، بلكه به لحاظ حكايت از خارج و واقع العناوين يعنى آنى كه

بالحمل الشايع غصب است حرام است و آنى كه بالحمل الشايع صلات است واجب است. نسبت به اجتماع محبوبيت و مبغوضيت اتفاقاً مى شود جمع بشود. اين كه برخى افراد خواسته اند با تعدد حقيقى مشكل را حل كنند مثل اين كه ما مى خواهيم مخاطبمان را هالو فرض كنيم مى خواهيم بگوييم تو

نشست علمى، ص: 133

نمى بينى يك چيز است، واقعش دو حقيقت است اما تو نمى بينى. ما فرضمان اين است كه اول طى مى كنيم واحد حقيقى عينى، نه تعدد! و لذا آنجا مى گوييم تركيب اتحادى نه انضمامى. پس امر را واحد فرض مى كنيم كه لا تعدد فيه. چون امر واحد است مشكل اين است كه فرمايش آقاى نجفى مى شود كه واحد محبوبيت و مبغوضيت در آن جمع بشود؟ اگر بنا شد حيثى را ما در نظر بگيريم، بله؛ واحد چون حيثيات مختلف دارد از حيث صلاتى مى گويد محبوب من است و با نماز در خانه و مكان مباح هيچ فرقى ندارد. از حيث غصبى صلاتش ديگر مكروه من نيست، از حيث غصبى داراى تمام مفسده غصب و تمام عقوبت مترتبه بر آن هست. اتفاقاً محبوبيت و مبغوضيت چون به لحاظ حيثيات است با همديگر قابل جمع است. و اما نسبت به ثمره؛ بحث ثمره اينجا همين صحت صلات در مكان غصبى بود كه ثمره مهم بحث همين است، منتها اين ثمره را شما ممكن است بگوييد با بحث ترتّب يا مباحث ديگر حل بشود. صلات در مكان مغصوب را با بحث ترتّب نمى شود حل كرد. چرا نمى شود حل كرد؟ نكته اش اين است كه نماز در مكان مغصوب آن جايى كه بناست مأمور به و منهى عنه با هم

درگير بشوند آن نقطه مثلًا سجده است كه تركيبش اتحادى است يعنى اين سجده فعل واحد است؛ اين فعل واحد هم غصبٌ و هم سجدهٌ و جزء من الصلاه؛ ديگر نرخ شاه عباسى است كه با ترتّب موارد تركيب اتحادى حل

نشست علمى، ص: 134

شدنى نيست يعنى اگر بناست با ترتّب تنافى بين دو حكم حل بشود اين در موارد تركيب انضمامى است كه متلازمين كه دو چيز هستند كنار همديگر هستند. ولى در موارد تركيب اتحادى برگشت ترتّب تكليف به امر به تحصيل حاصل است. اين ديگر مسلم است كه با ترتّب نمى شود مشكل را حل كرد، راهش اين است كه بايد از طريق حيثى و فعلى وارد شد. چنانچه با حيثى هم كه ما وارد مى شويم از ترتب در موارد ديگر بى نياز نمى شويم، ما مواردى داريم كه با حيثى قضيه را نمى شود حل كرد، فقط ترتّب كه امر حقى است آنجا هم حلّال مشكل است، كجا؟ موارد تركيب انضمامى كه حكم فعلى نيست، مثل موارد مقدمه منحصره. مكلف فقط جاى غصبى مى تواند نماز بخواند و لا غير؛ حالا اين كه صلات شد باز مورد تركيب اتحادى، يك موردى را بايد فرض كنيم موارد تركيب انضمامى كه متلازمينى را شما بايد فرض كنيد، دو چيزى كه از هم منفكّ نيستند كه فقط رفع مشكلش در آنجا با قضيه ترتّب است و با حيثى بودن نمى شود حل كرد، چون ما در حيثى بودن گفتيم كه ظهور ادله احكام در فعليت است. اما فعليت به چه معنا؟ به معناى تعلق امر به جامع. امر به جامع صلات تكليف نسبت به جامع صلات فعلى است. اما تكليف

نسبت به حصص هم ترخيص فعلى است اينجا بود كه گفتيم ترخيص فعلى بودنش فقط از حيث صلات است نه از ساير حيثيات و لذا ثمره اى كه بر اين بحث مترتب مى شود ثمره

نشست علمى، ص: 135

مهمى است كه ديگران در بحث اجتماع امر و نهى آمده اند گفته اند با وجود ملاكات كه مرحوم آخوند خواسته صحت صلات در مجمع را حل كند نمى شود حل كرد، چرا؟ براى اينكه مثبت ندارد ملاك. ما از ادله احكام كشف ملاك مى خواهيم بكنيم و بعد از آنى كه دليل حكم در مجمع به تعارض منتهى شد امر به صلات، نهى از غصب، اينها تعارض پيدا كردند، تعارض مساوق با تساقط است از كجا مى توانيد ملاك را كشف كنيد؟ اينجاست كه بعضى از بزرگان مثل آقا ضياء آمده اند ملاك را از باب دلالت التزامى بعد از فرض سقوط دلالت مطابقى و يا بيانات ديگر آمده اند خواسته اند حل كنند.

پس نتيجه اين مى شود كه ثمره اين بحث يك ثمره مخصوص به خود است، يعنى اگر اين تمام شد نماز در مجمع قابل تصحيح است اگر اين تمام نشد نه با ترتّب صحت صلات قابل اثبات است چنانچه بزرگان اشاره كرده اند چون تركيب اتحادى است؛ نه با ملاك قابل اثبات است چون كه شما يك مورد پيدا نمى كنيد كه دليل بيايد بگويد كه در اين مجمع ملاك هست. ما آن چه داريم احكام داريم، اخبار حاكى از ملاك نداريم و اگر ملاك را يك موردى بخواهيم كشف كنيم از دليل الحكم كشف مى كنيم.

استاد نجفى

استدلال ايشان استدلال قوى است، اگر ردش مى كنيم نه از اين جهت است مثل مرحوم ميرزا وقتى مى گويد اين واقعش به

نشست

علمى، ص: 136

دو چيز بر مى گردد، مى گويد خوب اين يك وجود واحد است تو قبول كردى، قبول هم كردى كه اينها دو تا مفهوم هستند و منطبق بر اين هستند و قبول هم كردى كه اين مفاهيم از مقوله اعراض هستند و قبول هم كرديد كه اعراض ماهيات هستند و هر ماهيتى يك وجود مى خواهد براى خودش، پس بايد بپذيريم كه اينجا دو تا وجود داريم. اينجا دو تا وجود داريم به دقت عقلى دو وجود است، نگاه عرفى شما آن را يك چيز مى بيند. چون داريد مى پذيريد با اين بيانى كه دارند مى گويند اينجا دو چيز است ...

آقاى قائنى

و لذا عرض كردم كه خودمان را هالو فرض مى كنيم.

آقاى نجفى

آن حرفى كه رد ... همان حرفى كه امام و ديگران آمده اند جواب داده اند يا عده اى مثل حاج شيخ حسين كمپانى اينها همه انتزاعى هستند ماهيات نيستند، نسبت اينها با ان نسبت كلى طبيعى فرد نيست كه بخواهيم يا اينطور جواب مى دهيم.

يك مطلب ديگر اين كه اين مجمع هم محبوب باشد و هم مبغوض باشد، اين كه مقبول است! محبوبيت و مبغوضيت ناشى از مصلحت است، حاصله و مقصوده خالصه است اينجا را داريم بحث مى كنيم، نه مطلق محبوبيت و مبغوضيت! يعنى بعد از كسر و انكسار شما اينجا يا مصلحت خالصه داريد يا

نشست علمى، ص: 137

مفسده خالصه، نمى شود هر دو را داشته باشيد. بعد از كسر و انكسار يك مقدار مى چربد يك طرف، آنى كه مى ماند يا مصلحت خالصه است يا مفسده خالصه است و بر اساس اين اگر مصلحت خالصه باقى ماند شما حب داريد نسبت به اين، اگر مفسده خالصه باقى ماند شما

بغض داريد نسبت به اين. نمى شود هم بغضى داشته باشيد نسبت به اين شى ء مجمع و هم حب داشته باشيد، حبى كه ناشى از مصلحت خالصه باشد و بغضى كه ناشى از مفسده خالصه باشد اين معقول نيست.

آقاى قائنى

ما گفتيم وزان تشريع وزان تكوين است، شما ببينيد در تكوين سيراب شدن منوط به شرب آب است اما اين كه اين آب، دزدى باشد و يا آب مباح باشد، در بين سيراب شدن بين آب دزدى و مباح هيچ فرقى نيست و لذا اگر سيراب شدن را منوط بخواهيم قرار بدهيم در تكوين، سيراب شدن را به اين آب مباح، اخذ اين قيد لغو است! اصلًا ممكن است انسان از آب دزدى سيراب تر بشود تا از آب مباح. اين در حيث تكوين اينطورى است، آن وقت در حيث تشريع هم ... يعنى مى خواهد بگويد همانطورى كه در حيث تكوين شما از آب و از حيث سيراب شدن ملاك مباح بودن آب حصول سيرابيش، سيراب شدن با آن است. يك قيودى است كه مدخليت دارد در سيراب شدن اين كه آب شور نباشد كه ما مثال زديم يك وقت به نحو

نشست علمى، ص: 138

تعدد مطلوب است مثل شورى كه در حد آب قم باشد، يك وقت اين است كه در حد قيد و وحدت مطلوب است يك آبى كه اينقدر زقّوم است كه وقتى طرف مى خورد ديگر جاى آب برايش نمى ماند اما در عين حال هيچ سيراب نمى شود. اين هم به نحو وحدت مطلوب. اينها قيد مقوم است اينها مدخليت دارد يعنى سيراب شدن كه يك امر تكوينى است وابسته است به اين كه آب يك آبى

باشد در حد زقوم نباشد كه مانع از رفع عطش باشد. در حد شور هم نباشد كه مانع بعضى از مراحل لذت باشد. شما در تشريع هم همينطور فرض كنيد، مى گويد از نظر مباح بودن و از نظر مجاز بودن نماز، اين نماز در مكان غصبى مثل وزان تكوين كه اگر در خارج آن مصلحت تكوينى و سيراب شدن را بخواهيد فرض كنيد، فرقى بين اين دو تا نيست، در غرض نمازى من بين اين دو تا تفاوتى نيست، اين در غرض نمازى، در حيث غصب هم به شرط.

سوال: اين مسائلى كه ايشان راجع به آب و سيراب شدن فرمودند يك بحثى است، اما راجع به نمازى كه آقاى بستانى فرمودند: چطور مى شود نمازى كه مولا فرموده طورى بخوانيد كه مقرب به مولا باشد، از آن طرف يك عمل حرام انجام بدهيد كه قطع كرده باشد. آب و امور تكوينيه بله غصبى باشد يا غصبى نباشد انسان سيراب مى شود، اما فرض اين است كه اعمال عبادى بايد مقرِّب باشد.

نشست علمى، ص: 139

آقاى قائنى

بحث اجتماع اختصاص به بحث عبادى ندارد، اجتماع حتى در توصليات جارى است. بحث اجتماع امر و نهى را شما مراجعه كنيد نمى گويند اجتماع امر و نهى در عبادات، اجتماع امر و نهى حتى در توصليات. شما اگر توانستيد در توصليات حل كنيد، اگر برگرديد به كلام مرحوم اصفهانى كه من اشاره كردم ايشان فرموده نه فقط در حصول قرب، بلكه در حصول درجات و مراتب عاليه مجمع مؤثر است، حالا ما كه در حد امتثال گفتيم، ايشان فرموده همان قربان كل تقى و معراج كل مؤمن، تنهى عن الفحشاء و المنكر، همه

آن مراحلى كه بالاتر از تقرب است با مجمع محقق مى شود.

نشست علمى، ص: 143

فقه شكل گرفته و تبيين شد و در سالهاى اخير در قالب مباحث فقهى حالت نهادينه به خود گرفت و باز به بركت انقلاب مراكز و مؤسسات مختلفى اعم از پژوهشى و آموزشى به مباحث فقه سياسى مى پردازند كه امروزه يكى از ضرورتها محسوب شده است. در قم حداقل چهار يا پنج مؤسسه به بحث فقه سياسى اهتمام ورزيده اند و در دانشگاه در قالب دو يا سه واحد تدريس مى شود تا در نهايت ارتباط حوزه فقه و سياست در مؤلفه هايى همچون ساختار و احكام و نتايج بررسى شود.

مركز فقهى ائمه اطهار هم كه با اشراف حضرت آيت الله العظمى فاضل لنكرانى (رحمه الله عليه) و با عنايت حضرت حجت الاسلام والمسلمين آقاى حاج شيخ محمدجواد فاضل لنكرانى برقرار است به فقه سياسى اهتمام داشته اند و با تشكيل گروه فقه سياسى در قالب معاونت پژوهش مركز به مباحث مختلفى در اين زمينه پرداخته شد. مباحثى از قبيل نگارش

نشست علمى، ص: 147

موسوعه فقه سياسى و ايجاد بانك اطلاعاتى كه اجرايى شده و خبرنامه اى كه ان شاءالله از اين گروه چاپ بشود.

نظريه پرداز اين نشست حجت الاسلام والمسلمين روح الله شريعتى كارشناس ارشد حقوق بين الملل و عضو هيئت علمى پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى مى باشند كه سالها به پژوهش مشغول هستند و كتابهاى بسيارى هم از ايشان منتشر شده است از جمله اقليت هاى دينى، انديشه سياسى محقق حلى، انديشه سياسى علامه بحرانى، انديشه سياسى سيد كاظم يزدى و حقوق و وظائف غير مسلمانان در جامعه اسلامى و به صورت خاص كه به بحث ما مرتبط باشد قواعد فقه سياسى است. در حوزه فقه سياسى هم كارى است كه ايشان مدتى

است شروع كرده اند و در حال اتمام است كه ان شاء الله به زيور طبع هم آراسته خواهد شد.

ناقد محترم حجت الاسلام والمسلمين منصور مير احمدى، دكتراى علوم سياسى مى باشند كه سالها در حوزه فقه سياسى كار كردهاند و در سال 79 تا 82 مدير گروه سياسى دانشگاه باقر العلوم بودند و هم اينك عضو هيأت علمى و مدير گروه علوم سياسى و روابط بين الملل دانشگاه شهيد بهشتى و مدير گروه فقه سياسى پژوهشگاه علوم و انديشه اسلامى مى باشند. از جمله كتابهايى كه از ايشان منتشر شده است آزادى در فلسفه سياسى اسلام، اسلام و دموكراسى مشورتى، مفهوم آزادى از ديدگاه انديشمندان مسلمان، بعضى از كتابها در حال

نشست علمى، ص: 148

نشر است از جمله فقه سياسى، نظريه سكولاريزم اسلامى، نظريه مردم سالارى دينى و بسيارى از مقالات ديگرى كه الآن جاى تشريح و تبيينش نيست. در عين حال هر دو عزيز متخصص در فقه سياسى بوده سالها در اين بحث زحمت كشيده اند. بحثى كه امروز قرار است مطرح شود كاربرد قواعد فقه در سياست و حكومت است. ابتدا جناب آقاى شريعتى بحثشان را تبيين بفرمايند و بعد خدمت جناب آقاى مير احمدى در قالب نقد خواهيم بود.

حجت الاسلام والمسلمين شريعتى (نظريهپرداز):

أعوذ بالله من الشيطان الرجيم بسم الله الرحمن الرحيم رب اشرح لى صدرى و يسر لى امرى واحلل عقدة من لسانى يفقهوا قولى.

البته من خودم را در اين مقام نمى دانم كه براى دوستان و سروران عزيز و فرهيختگان اين مركز فقهى بخواهم نكته اى و يا مطلبى بگويم ولى از آنجا كه در زمينه قواعد فقه سياسى تا حدودى كار كرده ام، دوستان گفتند كه بعضى از

كاربردهاى فقه را در مباحث حكومت و سياست خدمتتان عرض كنم.

به عنوان مقدمه بگويم كه وظيفه فقهمان بيان احكام مكلفين است و فقها خود را موظف به بيان احكام مكلفين مى دانند. اما نكته اين است كه مكلف دو قسم است: اشخاص حقيقى و اشخاص حقوقى. همانطور كه اشخاص حقيقى و افراد و

نشست علمى، ص: 149

انسانها در روابطشان با يكديگر و در موارد ديگر نياز به حكم شرعى دارند اشخاص حقوقى هم نيازمند حكم شرعى هستند تا بتوانند نيازهاى خود را برآورده كنند. در رأس اشخاص حقوقى حكومت ها هستند يعنى حكومت ها با عنوان مهمترين اشخاص حقوقى نيازمند احكام زيادى هستند. امروزه معمولًا حكومت ها به قوانين اساسى نيازمند هستند گرچه بعضى ها قانون اساسى نوشته و بعضى ها قانون اساسى نانوشته دارند اما بالاخره قوانين، اصول، كليات و قواعدى را نياز دارند كه بر اساس آنها بتوانند به آن نيازهاى خودشان پاسخ بدهند. نيازهاى حكومت هم در ارتباط حكومت با افراد، با حكومت و دولت اسلامى و با دولتهاى ديگر است. پس در رأس حكومت ها اشخاص حقوقى بوده و نيازمند به قوانين و مقررات كلى و قواعد و اصول و مقررات كلى هستند و مهمترين نياز حكومت تدوين قوانين و قواعد و مقرراتى است كه بتواند بر اساس آنها نيازهاى خود را پاسخ دهد و به چالش كشيده نشود.

پس بيان احكام از گذشته تا به حال چه در مورد اشخاص حقيقى و چه در مورد اشخاص حقوقى توسط فقها بايد صورت بگيرد. بيان احكام معمولًا به دو گونه بوده است: يا به صراحت حكم را مشخص و فتوا مى دادند و يا اين كه قواعد و مقرراتى كلى

از منابع شرعى استخراج كرده و با آن قواعد دهها مسأله جزئى را پاسخ مى دادند. قاعده فقهى را فقها اينطور تعريف مى كنند كه اصل كلى و يا حكم كلى است كه با ادله

نشست علمى، ص: 150

شرعى ثابت شده و مى تواند بر جزئيات كثيرى منطبق شود يعنى مثلًا در مورد قاعده لا ضرر و لا ضرار فى الاسلام اولًا فقيه بايد آن را با ادله شرعيه و ثانياً بعد از اينكه ثابت شد بايد قابل انطباق بر جزئيات بوده و حكم جزئيات را ارائه بدهد.

اكنون بايد توجه داشت كه فرق قاعده فقهى با قاعده اصولى چيست؟ من به صورت مقدمه اين نكات را خدمتتان عرض مى كنم. فرقش اين است كه در قاعده اصولى حكم كلى فقهى اثبات مى شود و حكم به وسيله فقيه هم كشف مى شود و در واقع قاعده اصولى را فقيه براى كشف حكم كلى استفاده مى كند. اما قاعده فقهى را الزاماً نبايد فقيه استفاده كند وقتى لا ضرر و لا ضرار فى الاسلام از سوى فقيه به عنوان قاعده فقهى ثابت شد فرد غير مجتهد هم آن قاعده كلى و آن حكم را انطباق دهد بر موضوعات جزئى و بگويد امروز اين كار مثلًا ضرر به حكومت اسلامى مى زند پس مطرود است. پس در بحث از قواعد فقهى وظيفه فقها اولًا كشف و استخراج قواعد فقهى است و ثانياً تبيين قواعدى كه كشف مى شود. هم قاعده توضيح داده مى شود و هم مستندسازى مى شود، فقيه بايد آن قاعده را مستند سازى كند و در اختيار مكلف قرار بدهد. پس اين نكته حاصل اين قسمت بحث ما شد كه قاعده فقهى الزاماً نبايد فقيه

از آن استفاده كند بلكه مى تواند مكلف هم از قاعده فقهى استفاده كند و حكم جزئى را از قاعده فقهى استخراج كند.

پس فايده استفاده از قواعد فقه چيست؟ يكى اين كه تسريع

نشست علمى، ص: 151

مى بخشد بر استخراج حكم شرعى؛ مثلًا من مكلف كه به يك مشكل شرعى برخورد مى كنم، وقتى آن مشكل را بتوانم انطباق بدهم بر يك قاعده فقهى، حكم شرعى آن مشكل برايم هويدا مى شود و به اصطلاح حكم شرعى الهيش را بدون نياز به مجتهد استخراج مى كنم. البته گاهى مجتهدين در بعضى از موضوعات هم دخالت مى كنند.

اما بحث در رابطه با كاربرد سياسى قواعد فقه؛ نكته اى كه ما گفتيم اين بود كه فايده قاعده فقهى اين است كه در برداشت و استخراج حكم به مكلف غير مجتهد هم كمك مى كند. ثانياً استخراج حكم تسريع پيدا مى كند يعنى ديگر لازم نيست كه ما به مجتهد ارائه كنيم و او هم به ادله مراجعه و حكم را كشف كند بلكه قاعده دستمان است و بر مصداق انطباق مى دهيم. به اينطور قواعدى در صحنه سياست و مباحث سياسى و حكومتى، خيلى نياز شديدى داريم. ابتدا عرض كردم كه در كشورها معمولًا قوانين اساسى دارند، در قوانين اساسى كليات، قواعد و اصول مى آيد؛ هيچ وقت در قانون اساسى در قوانين كلى كشور جزئيات وارد نمى شود يعنى كشور نيازمند يك سرى قواعد كلى است، ما هم كه حكومت اسلامى تشكيل داديم بايد قواعد و اصول كلى منطبق با دين خود و فقه شيعى را در صحنه اجتماع ارائه بدهيم كه قوانين طبق آنها بوده و حكم جزئيات پيدا شود. وقتى مثلًارئيس جمهور و يا كارگزاران ديگر ما

مى خواهند حكم شرعى يك موضوعى را

نشست علمى، ص: 152

پيدا كنند مى توانند از قواعدى كه فقيه در اختيار آن ها گذاشته استفاده كنند. اگر ما قواعد و مقرراتى را در اختيار كارگزاران قرار بدهيم و بگوييم شما كه كارگزار دولت اسلامى هستيد وزير يا رئيس جمهور هستيد و يا هر سمت ديگرى كه داريد، مقرراتى كه تدوين مى كنيد بر اساس اين قواعد تدوين بشود. ببينيد چقدر راه آسان مى شود! اين مقررات وقتى كه شوراى نگهبان هم مى رود با مشكلى روبرو نمى شود. الآن ما در كشور خودمان نگاه مى كنيم كه مسير تدوين مقررات و قوانين خيلى طولانى است، يكى از مشكلات همين است.

پس ويژگيهاى قواعد فقه وفوائدش را گفتيم اما ويژگيهاى موضوعات و مباحث سياسى چيست؟ يكى از مهمترين ويژگيهاى موضوعات و مباحث سياسى اين است كه جديد و نو هستند و سريع موضوعات جديدى به صحنه مى آيند مثل دموكراسى، مباحث خيلى زيادى وجود دارد كه در اين صد ساله اخير آمده و در اين پيشرفت علوم متناسب با علوم ديگر، علوم انسانى هم پيشرفت مى كند مباحث سياسى هم پيشرفت مى كند، موضوعات جديد زودتر به صحنه مى آيند. وقتى قرار باشد كه موضوعات جديد زود به صحنه بيايند، من مكلف مواجه مى شوم با موضوعات جديد، حكم را چگونه به دست بياورم؟ وقتى قرار باشد از قواعد فقه استفاده كنيم با آن توضيحى كه خدمتتان عرض كردم، با سرعت مى توانيم موضوعات جديد را پاسخگو باشيم.

نشست علمى، ص: 153

حجت الاسلام والمسلمين ايزدهى (دبير علمى)

در مجموع جناب آقاى شريعتى با تقسيم مكلف به حقيقى و حقوقى، حكومت را از مصاديق اشخاص حقوقى فرض كرده اند كه در نهايت نظام فقهى

بايد براى اين شخصيت حقوقى هم پاسخى داشته باشد. حالا نمى دانم مرادشان از اينكه از شخصيت حقوقى بايد حكمش را بدهد آيا اعم از حكم و نظريه است يعنى نظام فقهى فقط حكم را مى پردازد و يا نظريه را هم مى دهد؟! در نهايت با تبيين دو قاعده اصولى و قاعده فقهى، بين اين دو تفاوتى قرار دادند و در ادامه اظهار داشتند كه وظيفه فقها استخراج قواعد، تبيين و مستندسازى و در اختيار گذاشتن آن براى مكلف است و در نهايت خود مقلد مى تواند از اين قواعد استفاده كند بدون نياز به مجتهد براى به دست آوردن حكم شرعى. اين را هم نمى دانم، با توجه به اينكه در حوزه فقه ما استفراغ وسع مى خواهيم و ممكن است در موارد بسيارى ادله خاصى وجود داشته باشد آيا مكلف به طور مستقيم مى تواند از آن برداشت كند و يا در نهايت قواعد فقهى يك دورنماى كلى از ساختار فقه نشان مى دهد، ان شاء الله بعد توضيح خواهند داد و در نهايت كاربردهاى سياسى در حوزه فقه را كه ان شاء الله جناب آقاى ميراحمدى هم به آنها اشاره كنند و اگر نقطه نظراتى دارند ارائه مى فرمايند.

نشست علمى، ص: 154

حجت الاسلام والمسلمين دكتر ميراحمدى (ناقد)

بسم الله الرحمن الرحيم. الحمدلله رب العالمين والصلاة والسلام على سيدنا ونبينا أبى القاسم مصطفى محمد (ص) وآله الطاهرين (ع).

من هم ابتدائاً اظهار خرسندى و خوشحالى مى كنم از اينكه در جمع شما سروران گرامى و گرانقدر هستم و فرصتى دست داد كه در زمينه يكى از مسائل و موضوعات بسيار مهم در حوزه فقه و فقه سياسى صحبت كنيم.

همچنين از حجت الاسلام والمسلمين

جناب آقاى دكتر شريعتى هم تشكر مى كنم و پيشاپيش عذرخواهى مى كنم از اينكه به خودم اجازه دادم كه وارد بحث ايشان بشوم.

جناب آقاى شريعتى از پيشكسوتان فقه سياسى و از دوستان ما هستند كه در حوزه فقه سياسى قلم زده اند و تحقيقات ارزنده اى دارند و يكى از تحقيقات ارزنده شان كه در واقع بحث امروز هم ناظر به آن است كتاب قواعد فقه سياسى است كه امروز بيشتر بحثشان را پيرامون اين كتاب مطرح كرده اند، خود كتاب هم يك كتاب بسيار ارزشمندى است كه جنبه ابداعى آن بسيار زياد است و در واقع مى شود گفت كه اولين كتابى است كه به نام قواعد فقه سياسى منتشر شده و تتبع خيلى خوب و نظم خيلى خوبى بر اين كتاب حاكم است و چون الآن بحث ما بحث كتاب نيست، من ديگر خيلى وارد

نشست علمى، ص: 155

مباحث كتاب نمى شوم و قهراً كتاب بسيار ارزشمندى است كه ايشان نوشته اند و جاى تقدير دارد.

آن چيزى كه امروز با توجه به خلاصه اى كه به من داده شده تحت عنوان كاربرد قواعد فقه در سياست و حكومت، و با توجه به توضيحاتى كه فرمودند به نظرم مى رسد اين است كه مطالب اين بحث در دو محور كلى فاقد تلخيص است و من با توجه به اين دو محور بحث خودم را ارائه خواهم كرد. يك بحث مربوط مى شود به خود قواعد فقه سياسى، چيستى قواعد فقه سياسى و تعريفى كه ايشان از قواعد فقه سياسى ارائه فرمودند و به هر حال قلمروى كه براى قواعد فقه سياسى در نظر گرفته شده و در صحبتها به آن اشاره فرمودند با مباحث

حاشيه اى كه دارند از جمله نياز به قواعد، فايده قواعد و بحثهايى كه مربوط است. محور دوم هم كاربرد اين قواعد است كه قواعد فقه سياسى چه كاربردى دارد يا قواعد فقه در حوزه سياست و حكومت چه كاربردهايى مى تواند پيدا كند. اين دو محور را احساس كردم كه به عنوان محورهاى اصلى بحث جناب آقاى شريعتى است و چون من ظاهرا دو وقت دارم، اگر درست فهميده باشم سعى مى كنم در مورد محور اول در فرصت اول صحبتى را داشته باشم و در نوبت دوم به محور دوم اشاره كنم.

در خصوص قواعد فقه سياسى و قلمرويى كه آقاى شريعتى براى قواعد فقه سياسى ترسيم فرمودند، نكته اصلى به نظر من

نشست علمى، ص: 156

اين است كه قلمرو قواعد فقه سياسى در اين طرح محدود ديده شده است. و علت محدود گرفتن فقه سياسى به نظر من تعريفى است كه پيش فرض جناب آقاى شريعتى از خود فقه سياسى است. تعريفى كه ما از فقه سياسى ارائه كنيم طبيعتاً بر تعريفى كه ما از قواعد فقه سياسى ارائه مى كنيم تأثير گذار خواهد بود و به همين دليل مى توانيم بگوييم كه تعريف و تعيين قواعد فقه سياسى تابعى است از تعريفى كه ما از فقه سياسى مى توانيم داشته باشيم و به نوبه خود تعريفى كه ما از فقه سياسى ارائه مى كنيم هويت معرفتى فقه سياسى را به ما نشان مى دهد و در واقع بر اساس آن هويت معرفتى است كه ما براى فقه سياسى قائل هستيم فقه سياسى را تعريف مى كنيم كه من نسبت به اين دو نكاتى را مى خواهم عرض كنم.

برداشتى كه از سخنان جناب آقاى

شريعتى در محور اول داشتم كه قواعد فقه سياسى را بر اساس تعريفشان از فقه سياسى تعريف مى كنند، تعريفى حدأقلى از فقه سياسى است كه اين تعريف هم به نظر من تابعى است از تعريف خود فقه و مى تواند تحت تأثير تعريف ما از فقه باشد. سه تعريف به نظر مى رسد كه ما از فقه سياسى بتوانيم داشته باشيم و ارائه كنيم كه در اين بحث ظاهراً يكى از اين تعاريف پذيرفته شده و به عنوان پيش فرض مبناى بحث را تشكيل مى دهد.

آيا فقه دانش حكم است و به تبع آن فقه سياسى دانش حكم است در حوزه سياست؟ آيا فقه دانش نظريه هم مى باشد

نشست علمى، ص: 157

و بنابراين فقه سياسى هم دانش نظريه در حوزه سياست هم مى تواند باشد. يا اينكه تعريف ما تعريفى است كه كاملًا حدأكثرى است و فقه را علاوه بر حوزه حكم و نظريه به حوزه نظام هم معطوف مى كند و به عبارت ديگر فقه را دانش نظام تعريف مى كند و در نتيجه فقه سياسى هم عبارت خواهد بود از دانشى كه نظام زندگى سياسى و سياست و حكومت را براى ما معين و مشخص مى كند. اين سه تعريف مى تواند مبناى كار ما باشد و بر اساس اين سه تعريف ما مى توانيم قواعد فقه سياسى را مشخص كنيم.

به نظر مى رسد كه آقاى شريعتى تعريف اول را در نظر گرفته است يعنى فقه عبارت است از دانش كشف حكم ولو به عنوان يك دانش اسلامى كه كارش كشف احكام شرعى است. اگر كشف حكم معطوف شد به حوزه سياست، به زندگى سياسى و به افعال سياسى، در واقع شاخه اى از فقه

به دست مى آيد به نام فقه السياسات و يا فقه سياسى به تعبير امروز. بنابراين مجموعه اى از ابواب فقهى ناظر به زندگى سياسى و حوزه سياست را به عنوان فقه سياسى نامگذارى مى شود كه شاخه اى از فقه عمومى در مقابل آن تقسيم بندى كه از قديم هم وجود داشته است.

اگر ما فقه سياسى را تعريف كرديم به دانشى كه احكام مربوط به حوزه سياست و زندگى سياسى را تعيين مى كند، در اين صورت قواعدى هم كه ما به دست خواهيم داد، عبارت

نشست علمى، ص: 158

مى شود از قواعدى كه هدفش ارائه اصول و قواعدى است كه مى خواهد در خدمت كشف حكم شرعى ناظر به زندگى سياسى قرار گيرد. پس تعيين قلمرو قواعد فقه سياسى تابعى شد از تعريف ما از فقه سياسى. اما من دو سؤال مى خواهم مطرح كنم كه ان شاء الله جناب آقاى شريعتى پاسخ مى فرمايند، اگر ما آمديم اين ديدگاه را مطرح كرديم كه با توجه به اينكه قرار است در حكومت اسلامى فقه به عنوان دانش تنظيم زندگى سياسى قرار بگيرد آن وقت به نظر مى آيد كه بايد جايگاه معرفتى فقه سياسى از فقه دانش حكم شرعى ارتقا پيدا كند البته به اين معنا نيست كه فقه سياسى به كشف حكم نپردازد كه آن كار اصليش است و حتماً آن كار را انجام مى دهد ليكن افزون بر اين جايگاه ديگرى كه پيدا مى كند جايگاه نظريه پردازى است. فقه سياسى در حوزه سياست نظريه پردازى مى كند يا نه؟ اين را بايد مشخص كنيم بعد در پى قواعد باشيم. اگر ديدگاه ما بر اين شد كه فقه سياسى مى تواند با راهكارهايى كه ارائه مى كند

در حوزه سياست نظريه پردازى كند در اين صورت ما جايگاه معرفتى فقه سياسى را ارتقا بخشيده ايم و در نتيجه قواعد هم به همين تناسب ارتقا پيدا مى كند. حالا من نمى خواهم ديدگاه سوم را بر آن تأكيد كنم چون نسبت به ديدگاه سوم بحثهاى زيادى است كه آيا مى توانيم ما فقه را دانش نظام و در واقع فقه سياسى را دانش نظام سياسى و زندگى سياسى تعريف كنيم يا نه؟ بعضى ها

نشست علمى، ص: 159

معتقدند كه هدف اساسى فقه ارائه مدل و يا سيستم نيست و نظام به معناى سيستم را ارائه نمى كند. در زندگى سياسى مدل سازى توسط خودمان انجام مى گيرد منتها با ارجاع به متون دينى و با بكارگيرى روش اجتهادى. من وارد اين ديدگاه سوم نمى شوم اما حدأقل اين را مى خواهم تأكيد كنم كه قطعاً اگر نگاه ما به فقه و فقه سياسى اين گونه باشد كه فقه سياسى در حوزه تمدن اسلامى و در زندگى سياسى مسلمانها نقش دانش تنظيم كننده زندگى سياسى را بر عهده دارد ديگر نمى توانيم قواعد را محدود كنيم به قواعدى كه صرفاً كارش كشف حكم شرعى است.

نكته ديگر اين كه همان طور كه گفتم تعريف ما هم از فقه سياسى تابعى از هويت معرفتى فقه سياسى است و اين كه چه هويتى را به لحاظ معرفتى براى فقه سياسى قائل هستيم. من فكر مى كنم عمده تعاريفى كه تا به حال از فقه سياسى صورت گرفته به يك نكته كمتر توجه كرده اند و آن نكته اين است كه هويت فقه سياسى هويت ارتباطى بوده و از اقسام علوم و دانشهاى ارتباطى است. دانشهاى ارتباطى دانشهايى هستند كه هويت معرفتى

خودشان را در ارتباط و در وضعيت ارتباطى پيدا مى كنند. فقه سياسى دانشى است فقهى اما سياسى. در ارتباط بين فقه و سياست است كه دانشى به نام فقه سياسى شكل مى گيرد. ارتباط فقه سياسى با فقه در دو حوزه مبنايى و روشى است، يعنى مبانى خودش را از فقه مى گيرد، روش خودش را هم كه اجتهاد است از فقه مى گيرد،

نشست علمى، ص: 160

بنابراين از نظر مبنايى و از نظر روشى تفاوت عمده اى با فقه پيدا نمى كند، اما آن چيزى كه باعث مى شود آن را يك مقدارى متفاوت از ديگر شاخه هاى فقه كند ارتباط دوم و سويه دوم فقه سياسى است كه همان ارتباط فقه با سياست است. ارتباط فقه با سياست از اين نگاه قطعاً انتظارى را از فقه ايجاد مى كند و اين به دليل اقتضائات سياست است كه امكان دارد در بعضى از شاخه هاى ديگر فقه مثلًا فقه عبادات يا فقه معاملات حتى وجود نداشته باشد و در واقع توجه به خود ماهيت سياست و موضوعات سياسى است. من فقه سياسى را تعبير مى كنم به دانشى كه به امر سياسى مى پردازد. به عبارت ديگر اگر ديدگاه اول را داشته باشيم موضوع فقه سياسى عبارت از افعال سياسى يعنى افعال مكلف است زيرا فقه را افعال مكلف و فقه سياسى هم افعال سياسى مكلف مى دانيم. اما اگر ديدگاه دوم را داشته باشيم و قائل باشيم به اينكه فقه سياسى يك هويت بالاترى دارد و مى تواند نظريه پردازى در مورد نظام سياسى داشته باشد در آن صورت موضوع فقه سياسى امر سياسى است. امر سياسى ويژگيهاى خاصى دارد كه من فقط به دو مورد

اشاره مى كنم و بحثم را تمام مى كنم. يكى بحث جمعى بودن است؛ امر سياسى امرى جمعى است، امر سياسى با امور ديگر اين تفاوت را دارد كه خصلت اين امر جمعى بودنش است، سياست امرى جمعى است. وقتى از فرد و زندگى فردى فاصله گرفتيم وارد حوزه سياست

نشست علمى، ص: 161

مى شويم و اين خصلت اجتماعى موضوعات سياسى است. مثلًا اگر انتخابات را در نظر بگيريم خودش يك امر جمعى است. من اگر تنها رأى بدهم به كار من انتخابات نمى گويند و شركت در انتخابات نيست؛ انتخابات زمانى است كه چند نفر در يك امر شركت مى كنند. ماهيت انتخابات قوامش به جمعى بودنش است. يكى ديگر از ويژگيهاى امر سياسى انعطاف پذيرى است، امر سياسى امرى است انعطاف پذير و نوعى سياليت در آن وجود دارد. حالا فقه به عنوان دانشى كه ارزشهاى ثابت دينى را مى خواهد درباره سياست متغير بيان كند به يقين جايگاه متفاوت و هويت سياسى خاصى پيدا مى كند كه اين را از ديگر شاخه هاى فقه متمايز مى كند. اگر چه عرض كردم از نظر مبنايى و روشى كاملًا فقه سياسى وابسته به فقه است و تفاوت مبنايى و روشى وجود ندارد، اما تفاوت موضوعى تفاوت بسيار حساسى است. بنابراين من خلاصه مى كنم نكته اولم در مورد فرمايش جناب آقاى شريعتى اين است كه تعريفى كه ايشان از قواعد فقه سياسى ارائه مى كند و قلمروى كه برايش تعيين مى كند تقريباً يك قلمرو محدودى است كه از تعريف حداقلى از فقه سياسى نشأت گرفته است. ليكن به نظر مى رسد كه امروزه اگر ما فقه سياسى را به سياست و به حكومت اسلامى پيوند مى زنيم

و جايگاه معرفتى برايش قائل هستيم، بايد آن را ارتقاء ببخشيم. اين نكته اول، نكته دوم ان شاء الله در نوبت بعد.

نشست علمى، ص: 162

حجت الاسلام والمسلمين ايزدهى (دبيرعلمى)

من يك جمع بندى مختصرى داشته باشم؛ جناب آقاى دكتر ميراحمدى در واقع نكته اصلى نقدشان را يك نقد مبنايى قرار دادند و آن اين كه قواعد فقه سياسى گستره و ضيقش تابع ديدگاه ما نسبت به فقه سياسى است و در مرحله قبل از آن تابع ديدگاه ما نسبت به حوزه فقه است. هر چه كه ما در حوزه فقه حدأكثرى نگاه كنيم با توجه به آن تعاريف سه گانه اى كه عرضه شد كه آيا فقه دانش حكم است در حوزه سياست، آيا دانش حكم و نظريه است و يا اينكه دانش حكم و نظريه و نظامها كه طبيعتاً ما به هر گونه از اينها باور داشته باشيم در حوزه فقه سياسى نگاه گسترده تر خواهيم داشت و در حوزه قواعد سياسى هم به همين صورت. اين نكته اول جناب آقاى دكتر ميراحمدى بود و سؤالى كه در همين محور تبيين شد اين است كه آيا فقط حكم است يا مى تواند به نظريه هم تسرى و تعميم پيدا كند؟ و نكته آخرى كه در اين حوزه مطرح شد بحث مبانى هويتى فقه سياسى است كه آن را يك دانش دوجانبه و دانشى كه بين فقه و سياست در گردش است، موضوع را ادله و روش را از فقه در قالب اجتهاد و منابع آن و موضوعات را از حوزه سياست و جامعه اخذ مى كنند. اين نوع نگاه هم مستلزم اين است كه آيا ما موضوع را فقط حكم

يعنى حكم سياسى مكلف بدانيم و يا اينكه مراد ما به تعبير ايشان امر

نشست علمى، ص: 163

سياسى است كه دو خصوصيت ويژه دارد: اول: انعطاف پذيرى و سياليت در حوزه هاى مختلف كه به بحث زمان و مكان و مصلحت و ... بر مى گردد و نكته دوم اين است كه مقوله جمعى است و مقوله فردى نيست. نكته اى كه من مى خواهم اضافه كنم اين است كه با توجه به اينكه خود قواعد فقهى گونه اى نظريه پردازى در قبال احكام است، مثلًا شايد ما از عدالت به عنوان قاعده فقهى ياد كنيم اما به عنوان نظريه عدالت در حوزه فقه يا در حوزه اسلام مطرح باشد. آيا مى توان نظريه عدالت، نظريه تسامح، نظريه نظارت و مقولات مختلفى كه در حوزه قواعد فقه به كار مى آيد را حكم دانست؟ آيا آقاى شريعتى در حوزه نظريهپردازى فقط به قواعد عنايت دارند يا هر دو را بايد در حوزه خروجى هاى فقه توجه كنند نه اينكه قواعد فقهى به عنوان نظريه و احكام را به عنوان خروجى ديگر بشود از آن برداشت كرد.

حجت الاسلام والمسلمين شريعتى (نظريهپرداز)

من البته از جهت اين كه از كتاب قواعد فقهى مرحوم آيت الله العظمى فاضل لنكرانى و به ويژه مقدمه اى كه حاج آقا بر آن قواعد فقه نوشته اند استفاده زيادى كردم، همين جا تشكر مى كنم از زحمتى كه همين مؤسسه كشيده اند و ان شاءالله كه روح مرحوم آيت الله العظمى فاضل شاد بشود با صلوات بر محمد و آل محمد.

نشست علمى، ص: 164

من ابتدا باقيمانده بحثم را خدمتتان عرض مى كنم. قسمت اول بحث مقدمه اى در رابطه با قواعد فقهى بود و لزوم كاربرد سياسى قواعد فقه، ويژگيهاى

موضوعات سياسى و خصيصه اى كه باعث مى شود در موضوعات سياسى از قواعد فقه بيشتر استفاده كنيم.

اما نكته اى كه باقى ماند از ويژگيهاى موضوعات سياسى كه در حديث شريف و معروف «وأما الحوادث الواقعه» آمده است نو بودن و نو شدن موضوعات سياسى است. نكته بعد هم اين است كه موضوعات سياسى تغيير پذير هستند به گونه اى كه در طول زمان ممكن است حكم آن موضوع حتى تغيير كند. مثلًا حالا بحث شطرنج بحث سياسى نيست، ولى بحث شطرنج و نظر حضرت امام را در ملاحظه همين موضوع خدمتتان عرض مى كنم.

نكته سوم هم ضرورت تسريع در بيان حكم شرعى سياسى است. دقت كنيد كه گاهى ممكن است كشور به خاطر يك موضوع و يك مسأله سياسى كه حكم شرعيش مشخص نيست در خطر و در بحران بيفتد يعنى لازم است كه موضوعات سياسى سريعاً حكم شرعى شان مشخص بشود و به همين خاطر كه سرعت در پاسخگويى حكم شرعى ضرورت دارد بايد گفت كه قواعد فقه در اينجا خيلى بيشتر مى تواند كمك كند.

اما فوائد و آثار قواعد فقه در بحث سياست و حكومت كه چند مورد را عرض مى كنم. اولًا پاسخ به نياز حكومت پيرامون قواعد كلى در عرصه هاى داخلى، خارجى، عرصه هاى

نشست علمى، ص: 165

اقتصادى، اجتماعى، سياسى، قضايى و عرصه هاى مختلفى كه نياز حكومت است و به عبارت ديگر قانونمند كردن جامعه و حكومت، شما يك جامعه اى را تصور بفرماييد كه مردم با قواعدى كلى آشنا هستند، كارگزاران و مديران جامعه هم با همان قواعد آشنا هستند. آن جامعه را به راحتى مى شود اداره كرد يعنى به اصطلاح جامعه قانونمند است. من به عنوان مكلف و ديگرى

به عنوان يك مدير جامعه، قاعده لاضرر را قبول داريم. وقتى قواعد را قانونمند كنيم اين نياز حكومت خيلى زود برآورده مى شود و بحرانها و خطراتى كه ممكن است در پيش داشته باشد را به راحتى پشت سر مى گذارد. ثانياً تسريع در دستيابى به حكم در مسائل نوپيدا، ثالثاً تثبيت مقررات حاكم. امروزه مشكلاتى كه كشور اسلامى دارد اين است كه مثلًا دولت وقتى عوض بشود يك سرى از مقررات عوض مى شود. ما وقتى كه يك قواعد كلى به اين دولت بدهيم اين قواعد را هر دولتى كه بيايد نمى تواند عوض كند. مثلًا قاعده نفى سبيل (نفى سلطه بيگانه). اگر همه قبول داشته باشند هر موضوعى كه به سلطه بيگانه بيانجامد هم افراد مى دانند وظيفه شان چيست و هم آن كشور كفر مى داند و آينده نگرى مى كند. مبارزه ميرزاى شيرازى با توتون و تنباكو در همين قاعده شكل گرفت. نفى سبيل باعث شد كه فتوايى صادر شده و سلطه بيگانه كنار برود. پس مقررات حاكم تثبيت مى شود. رابعاً متحدالشكل شدن قوانين كشورهاى اسلامى. اگر

نشست علمى، ص: 166

همه كشورهاى اسلامى اين جمله پيامبر (ص) را قبول دارند كه لا ضرر و لا ضرار، و يا جمله قرآن در نفى سلطه كفار را قبول دارند، در اين صورت چنين مقررات و قواعدى باعث مى شود كه كشورهاى اسلامى مشتركات زيادى در كليات و قواعد و مقررات داشته باشند. وقتى مشتركات زيادى داشته باشند ارتباطات خيلى آسان تر انجام مى شود و مى توانند خيلى بهتر مقررات و ارتباطاتشان را شكل بدهند.

اما نكته بعد اين است كه قواعد فقهى كه ما از آن استفاده سياسى مى كنيم، چند گونه هستند: بعضى هايش استفاده سياسى شان

رايج است مثل نفى سبيل، قاعده تقيه و يا همان قاعده لا ضرر و لا ضرار كه در مباحث حكومتى و سياسى هم استفاده مى شود. در اين موارد وظيفه فقها اين است كه گستره آن قاعده را توضيح بدهند كه مكلف استفاده بى رويه نكند يعنى تفسيرهايى كه از آن قاعده داده مى شود تفسيرهاى غلطى نباشد و مكلف به بيراهه نرود.

بعضى از قواعد هم عام هستند، قواعد عام هم مشكل چندانى ندارد، مثل قاعده عقلى أهم و مهم كه بعضيها قاعده عقلى حساب كرده اند يا قاعده ملازمه حكم عقل و شرع يا قاعده الضرورات تُبيح المحذورات. اين قواعد مشكلى نداشته و در مباحث سياسى و غير سياسى هم استفاده مى شود و اگر ضرورت اقتضا مى كرد حكم مسلّم كنار گذاشته شود حاكم شرع به خاطر ضرورت و به خاطر حفظ نظام وارد شده و آن

نشست علمى، ص: 167

مسأله را حل مى كند. امروزه مجمع تشخيص مصلحت نظام بر همين اساس شكل گرفته است.

اما نكته اين است كه بعضى از قواعد، سياسى نيستند يعنى جنبه رايج آن ها غير سياسى است.

بحث ما اين است كه از اين قواعدى كه جنبه رايجش غير سياسى است بايد تلاش شود كه استفاده سياسى هم بشود. البته از بعضى قواعد نمى شود استفاده سياسى نمود مثل قواعدى كه در رابطه با عبادات است، اما خيلى از قواعد هستند كه مى شود جنبه سياسى به آن داد، ولى ما وارد نكرديم. من دو مورد را در سخنان امام خمينى (ره) عرض مى كنم. مثلًا قاعده الزام در ارتباط دولت اسلامى با اهل سنت و يا دولت اسلامى با غير مسلمانها شكل مى گيرد، اما امام يك جمله اى خطاب به شاه فرمود:

«ما از طريق همان قاعده الزام با ايشان (شاه) صحبت مى كنيم. شما اين را قبول داريد، ملزم هستيد، قانون شماست، طبق آن قانون عمل كن. همان قانونى كه خودت گفتى من به آن پايبند هستم به همان قانون عمل كن» اين همان قاعده الزام است يعنى استفاده سياسى از يك قاعده اى كه ممكن است غير سياسى هم باشد. يا مثلًا جمله ديگرى از امام بر اساس همين قاعده است كه: «تبليغات بر ضد ما بر خلاف قراردادهاى بين المللى است (خطاب به كشورهاى غير مسلمان) شما قواعد بين المللى را قبول داريد پس تبليغات عليه ما طبق نظر خودتان اشتباه است». يا قواعد ديگرى كه مى شود از آنها استفاده

نشست علمى، ص: 168

سياسى كرد.

پس بحث ما اين است كه اولًا از قواعدى كه استفاده سياسيش رايج نيست بتوانيم استفاده سياسى كنيم و ثانياً قواعد ديگرى را استخراج كنيم؛ اين نكته را دقت بفرماييد، هيچ كدام از فقهايى كه در بحث قواعد فقه كار كرده اند نگفته اند قواعد فقه همين است. قواعد فقه دامنه زيادى دارد به خاطر اينكه در منابع فقهى در طول هزار سال و در طول آينده اى كه ما از آن منابع فقهى استفاده مى كنيم ممكن است قوانين ديگرى استخراج بشود. پس وظيفه دوم ما به عنوان فقها و حوزويان استخراج قواعد جديد از منابع فقهى است. وقتى فقيه قواعد جديد را استخراج و مستند به منابع شرعى نمايد، مى تواند كمك زيادى به حاكم و حكومت كند.

در هر قاعده اى به چند نكته بايد دقت كنيم. اولًاقاعده را تبيين كنيم، ثانياً مستندسازى كنيم و ثالثاً گستره قاعده را بررسى كنيم؛ اين سه وظيفه فقهاست، يعنى وظيفه فقهاست كه

تبيين كند، مستندسازى كند، گستره قاعده را هم مشخص كند.

نكته اين است كه ما بايد از قواعد موجود بازيافت سياسى داشته باشيم تا بتوانيم براى حكومتمان قواعد و مقرراتى را كشف كنيم. شهيد مطهرى جمله جالبى دارند كه مى فرمايند فقها از اوفوا بالعقود كه يك جمله در قرآن آمده است، دهها و صدها بار در كتابهاى فقهى شان استفاده كرده اند اما از بحث عدالت كه دهها آيه قرآن است يك قاعده فقهى درست[3]

نشست علمى ؛ ص169

نشست علمى، ص: 169

نكرده اند تا در مباحث استفاده كنند. پس استخراج قواعد فقهى جديد هم وظيفه فقهاست كه خيلى مى تواند به اين مباحث كمك كند.

اما در مورد بحثى كه حاج آقاى ميراحمدى با احترامى كه خدمت ايشان داريم مطرح نمودند بايد بگويم كه اعتقادم بر اين است كه فقه حكم مى دهد و نظريه هم مى دهد، ولى در بسيارى از موارد لازمه حكم نظريهپردازى است. مثلًا نظريه انتخاب و انتصاب در بحث ولايت فقيه؛ جزء مباحث فقه سياسى است و ما انكار نمى كنيم. قواعد و مقررات هم ممكن است به نظريه پردازى منجر شده و در نهايت يك نظريه اى ابداع شود بنابراين مى پذيريم كه فقه سياسى هم شامل حكم است و هم شامل نظريه، البته در مورد نظام تفكر كافى نكرده ام كه بتوانم اظهار نظر كنم.

در رابطه با هويت ارتباطى فقه سياسى، هم به نظر مى رسد كه اگر ما فقه سياسى را مرتبط با دانش سياسى بدانيم هويت ارتباطى درست است، اما اين مورد تتبع من نبوده است.

حجت الاسلام والمسلمين ايزدهى (دبير علمى)

ضمن تشكر از جناب آقاى شريعتى و جناب آقاى ميراحمدى. هم چنين تشكر مى كنم از جناب حضرت

آيت الله جناب آقاى فاضل لنكرانى كه تشريف آوردند و بر عنايت قبلى شان بر حوزه فقه سياسى تأكيد ورزيدند و مجلس ما را

نشست علمى، ص: 170

مزين كردند.

در يك جمع بندى مختصر جناب آقاى شريعتى در بخش دوم از بحثشان موضوعات سياسى را داراى خصوصيت نوپيدايى و تغييرپذيرى دانستند كه اين موجب مى شود قواعد فقهى در حوزه سياست بيشتر مورد اهتمام باشد. فوائدى را براى قواعد فقه در حوزه سياست برشمردند كه از آن جمله مى شود به پاسخ پيرامون نيازهاى مختلف حكومت در حوزه داخلى و خارجى و قانونمند شدن آن، تسريع در دستيابى به مسائل نوپيدا، تحكيم اصول اساسى نظام و تثبيت قوانين، پيدايش مشتركات و ارتباطات ميان كشورهاى اسلامى اشاره كرد. آن چيزى كه در بخش دوم مورد اهتمام ايشان بود اين است كه علاوه بر قواعد سياسى كه معلوم است حوزه استفاده شان در حوزه سياست است مثل قاعده نفى سبيل و مواردى از اين قبيل، بعضى از قواعد هستند كه در حوزه عام هستند و در موارد سياسى هم استفاده مى شوند. اما بايد اهتمام در حوزه استنباط و اجتهاد بر مباحثى باشد كه تا به حال از آن ها استفاده هاى سياسى در حوزه قواعد نشده است تا از آنها هم بشود به يك نوع نگرشى به مباحث سياسى برسيم. در نهايت ايشان تصريح داشتند كه در هر قاعده، فقيه مى بايست تبيين و مستند سازى كند و گستره آن را معلوم نمايد تا در نهايت خروجيهاى قواعد سياسيمان معلوم و بيشتر باشد.

جناب آقاى ميراحمدى با توجه به اينكه مباحث فقه سياسى

نشست علمى، ص: 171

حدأقلى و حدأكثرى در جامعه مطرح شده است، آيا گستره فقه فقط مباحث

خاصى است و يا مى شود از آن تسرى پيدا كرد به مباحث بسيار نوپيدا كه مباحث كاملًا به روزى است. من در يك سايتى نگاه مى كردم يكى از دگرانديشان اظهار گلايه مى كرد كه چرا فقه در همه مسائل اظهار نظر مى كند و دليل مى آورد. معلوم مى شود كه اين مباحثى كه در سالهاى پس از انقلاب مطرح شده در حوزه هاى مختلف تأثير گذار بوده است. بر خلاف زمان قبل از انقلاب كه ديدگاهها در اين حوزه عرضه نمى شد و ما عملًا با مشكل مواجه بوديم پس از انقلاب ديدگاههاى زيادى از سوى فقها و اصحاب فقه عرضه شد. با توجه به حوزه فقه حدأقلى و حدأكثرى و در حوزه فقه سياسى به همين صورت، كمى به اين مسأله بپردازيد. همچنين تبيين بشود كه آيا امر سياسى، آيا مكلف را هم در بردارد يا فقط بحث جامعه و گروه مدارى مطرح است؟ آيا مباحث فردى را هم در بردارد يا فقط مباحث جمعى است؟ شايد اگر اين تبيين بشود در حوزه فقه سياسى حدأكثرى شفافيت و تأثيرگذارى بيشتر شود.

حجت الاسلام و المسلمين دكتر مير احمدى (ناقد)

من قبل از اينكه محور دوم را به بحث بگذارم، باز اين تذكر را عرض مى كنم كه من همانطورى كه در اوايل عرائضم گفتم به هر حال كار جناب آقاى شريعتى و تنظيم قواعد فقه سياسى

نشست علمى، ص: 172

واقعاً يك كار بسيار شايسته و بديعى است و به هر حال ايشان هم پيشكسوت در فقه سياسى است و تحقيقات ارزنده اى دارد. نكاتى كه من عرض مى كنم براى اين است كه بحث را پيش برده و در يك فضاهاى جديدى وارد كنم.

نكته دوم

مربوط مى شود به بحث كاربرد؛ عرض كردم آن بحث اول راجع به خود تعريف قواعد فقه سياسى است كه تابعى از تعريف ما از فقه سياسى است و نكته دوم درباره كاربرد قواعد فقه در سياست و حكومت است. با توجه به نگاه حكم محورى كه در اين ديدگاه نسبت به فقه و فقه سياسى ديده مى شود، در واقع اين نگاه حكم محورى و يا مكلف محورى به تعبير ديگر به خود قواعد هم سرايت كرده و ايشان در واقع بحث را متمركز كرده بر استفاده هايى كه فرد و حكومت مى تواند از اين قواعد داشته باشد يعنى به تعبير ديگر شخصيت حقيقى و شخصيت حقوقى را مطرح نموده و مى فرمايند وظيفه فقيه اين است كه قواعد مورد نياز در زندگى سياسى را در اختيار فرد و دولت يعنى اختيار شخصيت حقيقى و شخصيت حقوقى قرار دهد. نسبت به اصل اين سخن ايرادى ندارم و دقيقاً يكى از كاركردهاى اساسى قواعد فقه سياسى قطعاً همين خواهد بود. اما فكر ميكنم باز اينجا مشكل اين است كه اين كاربرد كلى بوده و مشكل زيادى را نمى تواند از مسائل جامعه حل كند. اگر بخواهد دقيقاًبا مشكلات جامعه دينى تماس پيدا بكند و فقه سياسى بخواهد كاربرد پيدا كند،

نشست علمى، ص: 173

قطعاًبايد اين عرصه ها را دقيق تر و شفاف تر مشخص كنيم و به طور مشخص بگوييم كه اين قواعد در كجا مى تواند كاربرد داشته باشد و به همين دليل من احساسم اين است كه اين كلى بودن گاهى اوقات يك مقدار ابهاماتى را ايجاد كرده و در بعضى از تعابيرشان وظيفه تعيين قواعد فقهى را بر عهده فقيه گذاشته و

مواردى هم مى گويند كارگزاران حكومت مى توانند از آن استفاده كنند. يك سؤالى هم جناب آقاى ايزدهى فرمودند كه آيا اساساً كارگزاران حكومت اين توانايى را دارند كه از قواعد استفاده كنند و قواعد فقه سياسى را به كار ببرند؟

در مجموع مى توانيم قواعد فقه سياسى را در سه حوزه در عرصه سياست مورد توجه قرار بدهيم و بعد موارد اين سه حوزه را ريز كرده و به طور مشخص بيان كنيم.

مورد اول و كاربرد اول را كه ايشان هم تأكيد زيادى كردند كشف احكام شرعى ناظر به زندگى سياسى است. يكى از كاربردهاى اصلى قواعد فقه سياسى اين است كه به ما كمك مى كند اهداف شرعى مربوط به سياست، زندگى سياسى و حكومت را كشف و مستند و تبيين كنيم و در اختيار سياستمداران قرار دهيم. مى توان گفت كه بى شك اين كار، كار فقيه است. اما مشكلى كه در اينجا با آن روبرو هستيم اين است كه ابعاد دقيق امر سياسى گاهى اوقات روشن نمى شود و ما در كشف احكام شرعى مربوط به سياست ممكن است با مشكلاتى روبرو بشويم. به عبارت ديگر كارى كه فقيه انجام

نشست علمى، ص: 174

مى دهد بر اساس مبانى فقهى وبا روش اجتماعى صورت مى گيرد، اما آن قواعد را در حوزه سياست به كار گيرد. اينجاست كه بايد ماهيت سياست، ماهيت امر سياسى و خصوصيت امر سياسى روشن بشود تا با روشن شدن ابعاد اين موضوع بتوان حكم شرعى را دقيق تر استخراج كرد. گاهى اوقات هم وقتى كه ما اختلافاتى را مى بينيم بيشتر مربوط مى شود به تشخيص موضوع و تشخيص موضوع هم همانطورى كه اساتيد گرامى مستحضر هستند در

كشف حكم نقش بسيار تعيين كننده دارد. بنابراين حوزه اول كار فقيه است و از قواعد مى تواند در كشف احكام شرعى استفاده كند، منتها مشكل اينجاست كه بايد در اجتهاداتى كه در حوزه سياست انجام مى دهيم به اين نكته توجه داشته باشيم كه موضوع سياست با بعضى از موضوعات ديگر يك تفاوتهايى دارد كه بايد به آنها توجه كنيم.

حوزه دوم را من تعبير مى كنم به كشف اصول و قواعد اساسى تنظيم كننده نظم سياسى. يكى از مشكلاتى كه جوامع دينى دارند، ما هم بعد از انقلاب با آن روبرو بوديم رابطه قانون و شريعت است. از طرفى مجلس شوراى اسلامى داريم كه كار اصليش قانونگذارى در زمينه امور عمومى جامعه است، از طرفى هم حكومت اسلامى بوده و قوانينش اسلامى است و در نتيجه قانونگذارى عاديش بايد مبتنى بر قوانين شرعى باشد. راهكارى كه در جمهورى اسلامى در پيش گرفته شده است دو

نشست علمى، ص: 175

مرحله اى است: يك مرحله شوراى نگهبان است كه اگر ناسازگارى بين قانون موضوعه و شريعت اتفاق افتاد، در واقع شوراى نگهبان تشخيص مى دهد و آن را اصلاح مى كند. اگر هم اين مشكل باقى ماند، در مرحله دوم به مجمع تشخيص مصلحت فرستاده شده و در آنجا راهكارى برايش در نظر گرفته مى شود. اين راهكار، راهكار خيلى خوبى است و قطعاً هم بايد باشد، منتها من فكر مى كنم اگر قواعد فقه سياسى را قدرى دقيق تر بحث كنيم زمينه اى پيدا مى شود كه از مشكلاتى به نام مشكل قانون و شريعت پيشگيرى كنيم. قبل از آن كه مشكلى رخ بدهد و قرار باشد كه شوراى نگهبان و يا مجمع تشخيص مصلحت

نظام آن مشكل بين قانون موضوعه و شريعت را برطرف كند قواعد مى تواند نقش داشته باشد. نقشش اين است كه بعد از اينكه فقيه قواعد فقه سياسى را استخراج كرد (و كار فقيه در واقع استخراج اين قواعد بود)، بر اساس اين قواعد اصولى تنظيم شود كه اين اصول بين قانون اساسى و قانون موضوعه است يعنى جايگاه اين اصول جايگاه جهت دهنده به قانونگذارى عرفى است. از ابتدا به كارشناسان جهت مى دهيم و يك اصولى به عنوان چارچوب در نظر گرفته مى شود كه چارچوبهاى شرعى قواعد شرعى است و بايد در قانونگذارى رعايت بشود چون ما از كارشناسان نمى توانيم انتظار داشته باشيم كه وقتى قانون عرفى وضع مى كنند دقيقاً بر اساس شريعت باشد چون در حوزه تخصص آنها نيست. اما در

نشست علمى، ص: 176

قواعد مى توان به جهت گيريهايى كه مى تواند آنها را در جهت موافقت و يا حدأقل عدم مخالفت با شريعت قرار بدهد رسيد. بنابراين اينجاست كه خود كارگزاران از اصول برگرفته از اين قواعد مى توانند مستقيماً استفاده كنند. دستور العملهاى شرعى مبناى قانونگذارى عادى در جامعه مى شود و طبيعتاً شريعت را سريان و جريان مى دهد در حوزه قانونگذارى عرفى و بسيارى از مشكلات بعدى را مى تواند برطرف كند كه اين يكى از كاربردهايى است كه به نظر مى رسد قواعد فقه سياسى مى تواند داشته باشد.

محور سوم و حوزه سوم كه به نظر مى آيد قواعد فقه سياسى مى تواند انجام بدهد اين است كه در واقع اصول و قواعد نظريهپردازى فقه سياسى را مشخص بكند. مقصود من از نظريه پردازى فقه سياسى يا حوزه نظريه پردازى در فقه سياسى تعريف خاصى از نظريه

است و با معناى متعارفش در ادبيات علوم سياسى و يا علوم اجتماعى كه تحت عنوان تئورى از آن ياد مى كنند متفاوت است، مقصود از نظريه فقهى نظريه اى است كه بر اساس مبانى فقهى و با به كار گيرى روش فقاهتى به مسأله و پرسشى در جامعه پاسخ مى دهد. يعنى يك مسأله اى شكل مى گيرد. مثلًا آيا تحزُّب مشروعيت دارد يا ندارد؟ آيا نظام اسلامى مى تواند حزب را بپذيرد يا نه؟ انتخابات مشروعيت دارد يا ندارد؟ اگر مشروعيت دارد ساز و كارهايش چيست؟ اگر مشروعيت دارد قواعدش چيست؟ مسائلى كه در جامعه ممكن

نشست علمى، ص: 177

است به لحاظ عملى و نظرى پيدا بشود. اين مسأله اگر بخواهد با مبانى فقهى و با به كار گيرى روش اجتهاد و فقاهت پاسخ داده شود ممكن است به نظريه اى بيانجامد كه ما اسم آن را نظريه فقهى و يا نظريه فقه سياسى مى گذاريم.

اگر اين تعريف را بپذيريم در اينجا بين مسأله و نظريه، قاعده قابل مطرح شدن است. يكى از كاربردهاى قاعده اين است كه واسطى است بين مسأله و بين نظريه، يعنى ما براى پاسخ گفتن به مسائل سياسى و نظريه پردازى در جهت حل آن مسائل به يك قواعدى نياز داريم كه آن قواعد را قواعد فقه سياسى مى تواند تأمين كند كه اينجا كار پژوهشگران عرصه فقه سياسى است. عرصه اول عرصه فقيه است و كاربردش براى فقهاست در عرصه دوم با استفاده از آن قواعد، اصولى تنظيم مى شود كه كاربرد حكومت، قانونگذاران و سياستگذاران است. عرصه سوم عرصه پشتيبانى از نظام سياسى و عرصه تئورى پردازى و نظريه پردازى است. اگر قرار است حكومت اسلامى شكل

بگيرد نمى تواند بدون پشتوانه نظرى باشد و مدام بايد دستگاه نظريه پردازى حكومت كار كند. آنجاست كه قواعد مى تواند نقش تعيين كننده اى داشته باشد. اين خلأهايى هم كه در واقع گاهى اوقات احساس مى شود به دليل اين است كه ما در نظام فكرى و دستگاه سياسى نتوانسته ايم هنوز دقيقاً بعضى از اين موارد را پياده كنيم. بنابراين من پيشنهادم به جناب آقاى شريعتى در جمع بندى كلامم اين است كه بحث قواعد فقه سياسى يك ظرفيت بسيار

نشست علمى، ص: 178

بالاتر و بيشترى دارد يعنى مى توان آن را ارتقاء بخشيد. در ادامه فعاليت ارزنده اى كه ايشان انجام داده يك مقدار سطح بحث و انتظار را بالاتر ببريم و كاربرد قواعد را در سطوح مختلف و در لايه هاى مختلف سياست و حكومت به طور دقيق مشخص كنيم و قدرى از جنبه كلى بودن آن فاصله بگيريم.

حجت الاسلام والمسلمين ايزدهى (دبير علمى)

با تشكر از جناب آقاى مير احمدى، من فقط مختصرى از بخش دوم كلمات ايشان را عرض كنم و انشاء الله هم بخشى از سؤالات را طرح كنيم و هم اين كه تتمه اى را كه آقاى شريعتى دارند خدمتتان باشيم.

جناب آقاى دكتر مير احمدى كاربردهاى قواعد فقه سياسى را در سه سطح قابل ارتقاء دانستند كه هر سطحى هم كار گروه خاصى است. يك بخشى كار فقيهان است كه كشف احكام شرعى ناظر به زندگى سياسى است، البته با توجه به اين كه موضوعات نقش تعيين كننده اى در احكام و نظريات دارند و موضوع شناسى در حوزه سياست امرى پيچيده است لذا بايد مقيد به اين باشد كه موضوع شناسى صحيح و درستى انجام بشود. نكته دوم

در حوزه كاربرد قواعد فقه سياسى براى كارگزاران است كه قواعد فقه سياسى مى تواند حد واسط بين قوانين شريعت و قوانينى كه اتفاق مى افتد باشد، با توجه به تعاملى كه بين قانون و بين شريعت وجود دارد. قواعد فقهى سياسى مى تواند يك حلقه واسطى باشد كه كارگزاران راه را به

نشست علمى، ص: 179

خطا نروند و كارهاى اضافى بعدى در حوزه مثلًا شوراى نگهبان و مجمع تشخيص مصلحت انجام نگيرد. سطح سوم از اين كاربرد قواعد فقه براى پژوهشگران قابل توجه است كه آنها بتوانند به اصول و قواعد نظريه پردازى فقه سياسى بپردازند و با عنايت به مبانى و ادله فقهى و كمك اين قواعد فقهى بتوانند نظريه هايى در مواردى مثل تحزّب و تفكيك قوا و انتخابات و ساير مسائل را به دست آورند.

حجت الاسلام والمسلمين دكتر شريعتى (نظريهپرداز)

يك نكته اى نسبت به اين سخن عرض كنم كه حاج آقا فرمودند گاهى اوقات ابعاد دقيق امر سياسى روشن نمى شود و كشف حكم آن دچار مشكل مى شود. دقت بفرماييد كه ما اولًا قاعده را توسط فقيه تبيين مفهومى كرده و مستنداتش را هم بيان كرديم و ثانياً گستره شمولى قاعده توسط فقيه بيان شده است كه مثلًا اين قاعده در اين موضوعات قابل انطباق است و در اين موضوعات كاربرد دارد. ما اگر گستره روشنى براى قاعده طراحى كرده و براى جامعه بيان كنيم مشكل چندانى ايجاد نمى شود. اما گاهى اوقات براى مكلف مشكل ايجاد مى شود، همانطورى كه امروزه مثلًا در بحث نظارت شوراى نگهبان، كه در قانون اساسى بحثى كلى است. اختلاف وجود دارد كه آيا نظارت استصوابى است و يا نظارت خاص ديگرى است؟ پس

در موارد معدودى اين اشكال مى ماند و بايد از فقيه

نشست علمى، ص: 180

استفاده كنيم. ولى اين نكته خوبى بود كه حاج آقا فرمودند و من هم تا حدى جواب را عرض كردم، نكات ديگرى را هم كه فرمودند استفاده كرديم و من نكته ديگرى ندارم.

سوال: گاهى قاعده سياسى براى حكومت بيان مى شود، ولى باز هم حاكم ديگرى بيايد اختلاف پيدا مى شود، زيرا اختلاف در تحقق و يا عدم تحقق موضوع پيش مى آيد. در اين موارد چه بايد كرد؟

جواب: مى توان براى تفسير آن قاعده مرجعى قرار بدهيم كه اگر ما در موضوع و يا در چگونگى نحوه تطبيق آن قاعده بر آن موضوع شك داشتيم آن مرجع بايد اين وظيفه را انجام بدهد، به نظر من راهش همين است و چيز ديگرى نيست.

سوال: يك سؤال هم از جناب آقاى ميراحمدى مطرح كنم. اگر چه از يك رو ضرورت قواعد سازى و ضابطه مند كردن احكام سياسى مطرح است و لكن به نظر مى رسد با توجه به اينكه موضوعات و مسائل سياست و حكومت در بردارنده عوامل متعدد و متغيرات فراوان است، قواعد سازى در اين مورد با دشوارى مواجه باشد. بدين ترتيب آيا قواعد در فقه سياسى چندان كارآمد خواهد بود و فقيه چگونه مى تواند در فرآيند قاعده سازى همه اين عوامل و متغيرات را در نظر گرفته و يا پيش بينى نمايد؟

جواب: من هم با اين نكته موافق هستم اما آيا

نشست علمى، ص: 181

انعطاف پذيرى كه از خصلتهاى اصلى امر سياسى است باعث مى شود بگوييم قواعد فقه سياسى كارآمد نباشد؟! به نظر من در جايگاه خودش مى تواند كارآمد باشد. مقصود من اين است كه ما بين

امر ثابت و امر متغير بايد پيوند برقرار كنيم، گريزى از اين نيست يعنى شريعت يك امر ثابت و در برگيرنده يك اصول ثابت است. اين اصول ثابت شرعى را چگونه مى توان در زندگى متغير جريان داد و پيوندى بين اين دو برقرار كرد. يكى از مكانيزمها و ساز و كارها همين قواعد فقه سياسى است. اين قواعد آن اصول و ارزشهاى دينى را به زندگى متغير روز مره نزديك كرده است. اين قواعد حد وسط و به همين دليل از سويى نيازمند استنباط بوده و با روش اجتهادى بايد به دست آيند و از سويى هم چون ناظر به سياست و امر سياسى مى باشند تا زمانى كه امر سياسى آن خصوصيت و ويژگيهاى خودش را داشته باشد آن قواعد هم در جايگاه خودش قرار دارند. اگر تغييرى در آن امر سياسى پيدا شد همانند تغيير در موضوع، حكم هم تغيير پيدا مى كند و قواعد هم بايد قواعد ديگرى بشود. بنابراين به تبع تغيير در زندگى سياسى و موضوعات سياسى اين قواعد هم ممكن است تغيير پيدا بكند و بنابراين همان ساز و كارى كه شما در بحث حكم و موضوع دنبال مى كنيد همان بحث در رابطه با قواعد و موضوعات فقه سياسى هم وجود دارد.

سوال: دو سؤال ديگر از جناب آقاى شريعتى داشتند.

نشست علمى، ص: 182

اول: رابطه نظرى ايشان با منطقه الفراغ چيست؟ با توجه به نظريه ايشان آيا لازم نمى آيد كه ما كليه مسائل را فقه زده كنيم؟ آيا اصلًا نياز است كه در مسائلى كه حكم مسلم وجود ندارد آن را از مباحث كارشناسى خودش خارج و وارد قواعد ظاهرى فقه

نماييم؟ اصلًا چه لزومى دارد كه دايره فقه اينقدر وسيع شود؟ ضمناً ما در بسيارى از مسائل قديم فقه با كمبود و يا تعارض نصوص مواجه هستيم، چگونه فقه سياسى و مسائل آن را از نصوص استخراج نماييم؟ دوم: قواعد فقه سياسى كدام است؟ آيا مراد ايشان تمسك به اين قواعد در شبهات موضوعيه است يا حكميه؟ شايد تلقى اين دوست عزيزمان اين باشد كه ما در مباحث فقهى حدأقلى هستيم و فقه همه مباحث را در سه سطح همه افراد و همه شؤونات و همه زمانها و مكانها در بر نمى گيرد، بلكه كلياتى از آن گفته شده و مقدارى از آنها هم در حوزه منطقه الفراغ است. شايد به نوع مبانى بر گردد!

جواب: اين نكته به ذهنم مى رسد كه ما الزام نداريم همه قواعد فقهى را بگوييم كه مثلًا در همه موارد قواعد فقهى وجود دارد. حالا در بحث مثلًا منطقه الفراغ كه شهيد صدر مطرح كرده اند؛ درست است مى بينيد بعضى از قواعد ما هم قواعد امضائى فقه ماست يعنى بعضى از قواعد را خود فقه تأسيس كرده است و بعضى از قواعد هم قواعد امضائى است.

نشست علمى، ص: 183

بنابراين چه لزومى دارد بگوييم در بحث منطقه الفراغ اين قواعد حكم فرما نيست؟ يعنى ما وقتى بتوانيم قواعدى داشته باشيم كه كل مباحث نظام سياسيمان را پوشش بدهد، چه لزومى دارد كه محدوده قواعد را كوتاه و كوچك كنيم و بگوييم بعضى از مباحث فقهى را شامل مى شود و مثلًا مباحث فقهى ديگر را به بحث منطقه الفراغ ارجاع بدهيم و بگوييم اصلًا اين مباحث مطرح نمى شود و مسكوت است.

نكته مد نظر من اين

است كه ما وقتى قواعدى داشته باشيم كه بتواند آن مباحث را پوشش بدهد، چه لزومى دارد كه معتقد بشويم به اين كه اصلًا نبايد وارد اين منطقه شويم و به فرموده ايشان مسائل را فقه زده كنيم. ما به عنوان مكلف بايد حكم شرعى را بدانيم، مثلًا بدانيم آيا فردا حق شركت در انتخابات را داريم يا خير؟ مى توانيم به قاعده سلطنت استناد كنيم. بعضى از فقها مى فرمايند قاعده سلطنت در ظاهر «الناس مسلطون على اموالهم» بحث اموال را شامل مى شود، اما بحث انفس را به طريق اولى شامل مى شود به خاطر اينكه سلطه انسان ابتدا بر جانش است بعد بر مالش است. حالا كه من بر سرنوشت خودم اعم از، سرنوشت شخصى و سرنوشت اجتماعى حاكم هستم پس (به دليل همين قاعده) حق دخالت در سرنوشت اجتماعى خودم را دارم. وقتى مى توانيم از چنين قواعدى در اين مباحث استفاده كنيم، به نظر من شايد كم توجهى باشد كه اينها را كنار بگذاريم.

نشست علمى، ص: 184

در مورد سؤال دوم هم ما گفتيم كه فقيه حكم را مشخص مى كند البته بعضى وقتها به حكم تصريح نمى كند و قاعده اى را براى مشخص شدن حكم دهها مسأله مى گويد، علاوه بر اين كه بحثمان از قواعد فقه سياسى، قواعد صرفاً سياسى نيست؛ قواعدى كه كاربرد سياسى دارند ممكن است قاعده ذاتاً سياسى نباشد اما كاربرد سياسى داشته باشد. به نظر من اين قواعد بيشتر در شبهات موضوعيه استفاده دارد و تتبعى در اين كه آيا در شبهات حكميه هم مى توانيم آن ها را اعمال كنيم يا خير، نداشتهام.

* خيلى تشكر مى كنم از حوصله همه عزيزان و

فرهيختگان و دانش پژوهان و محققان كه صبر و حوصله كرديد مباحث را شنيديد و انتقادات و يا پرسشهايى داشتيد. اين مباحث سرآغاز مباحث بسيار زيادترى است در حوزه هاى فقه سياسى كه تازه شروع شده و شكل گرفته است و ان شاء الله اين تحقيقاتى كه انجام شده و در نوع خودش هم بسيار تازه و بديع و قابل ستايش است بيشتر پيگيرى بشود و اساتيد ديگرى به آن بپردازند تا در نهايت خروجى اينها پربار شدن درخت فقه و به صورت خاص فقه سياسى باشد.

از جناب آقاى شريعتى مجدد تشكر مى كنم كه بحثشان را خوب ارائه كردند و همچنين از جناب آقاى دكتر ميراحمدى كه نكات بسيار ارزشمندى فرمودند. ان شاءالله كه موفق باشيد، شما را به خدا مى سپارم.

نشست علمى، ص: 187

مى توانند پرسشهايى كه دارند، مطرح نمايند.

بحث فرزندخواندگى يكى از مسائل مبتلابه و حساس

نشست علمى، ص: 190

جامعه ما و بلكه همه جوامع است، زيرا معضل كودكان بى سرپرست و همين طور كودكان بدسرپرست مسئله اى است كه فراگير است و در هر جامعه اى وجود دارد، فرزند خواندگى در طول تاريخ با اهداف گوناگون وجود داشته كه گروهى طفلى را به عنوان فرزند قبول مى كردند بدون اينكه رابطه نسبى و هيچ قرابتى وجود داشته باشد. زن و شوهرى يك كودك را به فرزندى خود قبول مى كنند در حالى كه پدر و مادر واقعى اش نيستند. اين مسئله قبل از اسلام هم بوده، امّا در اسلام به ادعاى برخى منسوخ و به ادعاى برخى ديگر متحول شده است. البته بحث شده كه اساساً در سوره مباركه احزاب، آيا فرزند خواندگى منسوخ شده يا اينكه فقط آثار حقوقى اش متحول شده و تغيير كرده است. همانطور كه مستحضريد قانونى تحت عنوان حمايت از كودكان بى سرپرست در سال 1353 به تصويب رسيد كه با توجه به شرايط و احكامى كه در اين قانون ذكر شده، كودكان بى سرپرست به زن و شوهر فاقد اولاد سپرده مى شد. در اين قانون كه هم اكنون هم جريان دارد شرايطى ذكر شده از جمله اينكه زوجينى كه متقاضى فرزند خواندگى يا حمايت از يك طفل بى سرپرست هستند بايد تقاضاى خودشان را به دادگاه صالحه به طور مكتوب عرضه كنند، يك سرى شرايطى را بايد داشته باشند از جمله اينكه سلامت جسمى و روانى داشته باشند، يكى از والدين به سن 30 سال رسيده باشد، تمكن مالى و صلاحيت اخلاقى داشته

نشست علمى، ص: 191

باشند. البته ذكر شده كه طفل حداقل

12 ساله باشد كه بتواند خودش را با خانواده جديد منطبق كند. با بررسى هايى كه انجام مى شود طفلى كه فاقد سرپرست است، ابتدا به طور آزمايشى، با يك قرار شش ماهه به اين متقاضيان سرپرستى داده مى شود و بعد قابل تبديل به حكم سرپرستى است.

اين قانون در نوع خودش به عنوان نخستين گام داراى ارزش و قابل ستايش بود، اما به مرور زمان كاستى ها و ابهامات آن پديدار شد، هم اكنون نيز دغدغه هايى وجود دارد و طرح و تنظيماتى ارائه شده و مجلس تصويب كرده كه يك سرى مسائلى را به اين قانون بيفزايد، ليكن شوراى نگهبان با طرح مشكل منطبق نبودن با موازين شرعى هنوز نپذيرفته است. بحث مفصلى است و ما نمى توانيم همه جوانب آن را در نظر بگيريم اما مسائلى هست كه از ديدگاه فقهى بايد بررسى شود. با اينكه قوانين ما بايد بر پايه شريعت و آموزه هاى فقه اماميه نوشته شود و مطلع هستيم كه در فقه ما مسائلى راجع به سرپرستى از كودكان بى سرپرست و بدسرپرست به طور مبسوط و گسترده و عميق وجود دارد، اما متأسفانه در اين حوزه كم كارى شده و اگر پيشتر اين مباحث به طور مفصل بررسى مى شد شايد الآن دستآوردهاى بهترى داشتيم.

جناب آقاى عالمى مدتهاست كه در اين زمينه فعاليت مى كنند و كتابى را تحت عنوان بررسى فرزند خواندگى نگاشته اند. بعد از صحبتى كه با ايشان داشتيم مطلع شديم كه

نشست علمى، ص: 192

دستآوردهاى فقهى در اين زمينه داشته و نظرياتى دارند از اين رو با هماهنگى استاد عزيز جناب آقاى عليدوست اين نشست را ترتيب داديم و اين به عنوان يك نشست نهايى

نيست، بلكه افتتاح يك پرونده علمى خواهد بود و آن نظرياتى كه جناب آقاى عالمى دارند را در حد وسعمان بررسى مى كنيم و ان شاء الله بقيه مباحث كارى است كه شما محققان و فقه پژوهان بايد دنبال كنيد.

در مورد موضوع فرزند خواندگى، بحث شرايط والدين متقاضى و شرايط كودك قابل بررسى است و مهمتر از اين ماهيّت و طبيعت حقوقى فرزندخواندگى بايد بحث شود؟ آيا فرزندخواندگى يك تصميم قانونى است يا ايقاع يا قرارداد. همچنين مسائل و آثار حقوقى فرزند خواندگى همچون حضانت از اين طفل بى سرپرست نفقه و تربيتش و اينكه آيا در راستاى تربيت حق تنبيه وجود دارد؟ آيا همان وظايفى كه والدين و پدر نسبت به طفل دارند، پدرخوانده هم دارد؟ اينها مسائلى است كه بايد شفاف بشود گويى كه ما بايد از خانواده كه مى خواهد اين فرزند را سرپرستى كند انتظار داشته باشيم كه مصالح اين كودك را به طور كامل اجرا كند، از اين رو بايد يك قانون مناسب داشته باشيم و اين قانون مناسب مرهون پژوهش هايى است كه از نظر فقهى انجام مى شود. ابتدا از جناب آقاى عالمى درخواست مى كنم ماهيت حقوقى اين تأسيس را مورد بررسى قرار بدهند.

نشست علمى، ص: 193

حجت الاسلام عالمى (نظريهپرداز)

بسم الله الرحمن الرحيم.

پيش از ورود به بحث برخود لازم مى دانم از مسؤولين محترم مركز فقهى ائمه اطهار (ع) تقدير و قدردانى نموده و براى مرحوم آيت الله فاضل لنكرانى مؤسس اين مركز علو درجات را طلب نمايم. همچنين از استاد بزرگوارم جناب آقاى عليدوست تقدير و تشكر مجدد كنم چرا كه با شرح صدرى كه داشتند قسمتى از نوشته اينجانب را

مطالعه كرده و نظرات و انتقاداتشان را مطرح مى فرمايند.

بحث فرزند خواندگى هم در جوامع غربى و هم در جوامع شرقى اعم از اسلامى و غير اسلامى مطرح بوده و هست و در كتابهاى فقهى نيز مطالبى پراكنده پيرامون اين موضوع بيان شده است. اساساً تا زمانى كه موضوعات فقهى كاملًا واضح نشود نمى توان احكام مربوط به آنها را به دست آورد، بنابراين در مورد بحث فرزندخواندگى نيز ابتدا بايد ماهيت فرزندخواندگى براى ما روشن شود و بدانيم چه رابطه اى بين فرزندپذير و فرزندخوانده وجود دارد تا در پرتوى آن به احكام و آثار فرزندخواندگى همچون ارث، نفقه محرميت، ولايت و اجازه در نكاح فرزند خوانده و ... پى ببريم. البته قانونگذار در سال 1353 با ظرافتى خاص از تعبير فرزندخواندگى استفاده نكرده و به جاى آن عبارت «سرپرستى كودكان بدون سرپرست» را به كار برده و اخيراً در لوايح جديد عبارت «كودكان بدسرپرست» هم اضافه نموده است.

نشست علمى، ص: 194

فقها موضوعات فقهى را به عبادات و معاملات و همچنين معاملات را به احكام، عقود و ايقاعات تقسيم مى كنند پس ما بايد بدانيم ماهيت فرزندخواندگى جزء كدام دسته از اقسام معاملات است: حكم، عقد يا ايقاع؟ برخى از حقوقدانان ماهيت فرزندخواندگى را ايقاع و حكم دادگاه را تأسيسى دانسته و معتقدند كه به واسطه اين حكم موقعيت جديدى به وجود مى آيد كه احكام ويژه و خاص خود را دارد

قياس آن را با ولايت و قيمومت و يا امانت صحيح ندانسته و بر اين باور هستند كه سرپرستى نه ولايت است و نه قيومت و نه خانواده پذيرنده امين جامعه است كه به نمايندگى از حاكم در

تربيت و نگهدارى كودك نقش داشته باشد.[4]

و بعضى ديگر از حقوق دانان ماهيت فرزند خواندگى را نوعى واگذارى قانونى دانسته كه به پيشنهاد دادستان اطفال بدون سرپرست به اشخاصى كه شايسته و مايل به نگهدارى اين اطفال هستند تحويل داده مى شود. اين واگذارى به عنوان امين موقت يا قيمومت بوده و تحت نظارت دادستان مى باشد.[5]

به نظر ما حكم قضايى نمى تواند عهده دار بار حقوقى گسترده اى باشد كه بر فرزندخواندگى مترتب است مثل نفقه، ضمانت خسارات وارده از سوى كودك، ارث و ... پس بايد

نشست علمى، ص: 195

اين رابطه را عقد يا ايقاع بدانيم. ايقاع در شريعت اسلام تقريباً محدود و محصور است و نمى توان شروط زيادى بر آن گذاشت و قابل تعليق هم نيست بنابراين چاره اى نداريم فرزندخواندگى را يك قرارداد و عقد بدانيم. و از آنجا كه عقد براى تحقق نياز به دو طرف ايجاب كننده و قبول كننده دارد در اينجا قبول كننده، فرزندپذير است و ايجاب كننده ولى خاص (اگر وجود دارد) يا ولى عام يعنى حاكم است (الحاكم ولى من لا ولى له) و شرايط مورد نظر مثل پرداخت نفقه، تربيت كودك و ... در ضمن اين عقد مطرح شده و به همين دليل عمل به آنها لازم مى شود. ممكن است گفته شود كه اين شروط مى تواند ضمن عقد مطرح شده و به همين دليل عمل به آنها لازم مى شود. ممكن است گفته شود كه اين شروط مى تواند ضمن عقد خارج لازم يا به صورت ابتدايى ذكر شود كه مى گوييم در صورت اول باز هم نياز به وجود يك عقد است و در صورت دوم هم نظر مشهور فقها بر اين

است كه شروط ابتدايى لزوم ندارند، پس نتيجه مى گيريم كه فرزندخواندگى فقط بايد به صورت يك عقد و قرارداد منعقد شود.

دكتر مقدادى (دبير علمى)

قبل از اينكه از نظرات ناقد ارجمند جناب آقاى استاد عليدوست بهره مند شويم، جناب آقاى عالمى اشاره كردند به كودكان بدسرپرست و همچنين به اين مطلب كه حكم دادگاه نمى تواند اين اثار حقوقى را به بار آورد و نياز است

نشست علمى، ص: 196

كه حتماً در اين باره قراردادى باشد و گويا نظر جناب آقاى عالمى اين است كه ماهيت حقوقى اين تأسيس يك قرارداد است اما با اين حال اين سؤال مطرح است كه اگر حكم سرپرستى از دادگاه صادر نشود اين آثار ايجاد نمى شود، يعنى ابتدا بايد حكم سرپرستى از سوى حاكم با عنايت به (الحاكم ولىُ من لا ولى له) داده شود و حاكم تفويض اختيار كند تا بعد از آن قرارداد بسته شده و آن تعهدات انجام شود، يعنى شايد ماهيت فرزندخواندگى همان حكم باشد كه طبق آن از طرف حاكم تفويض اختيار مى شود و بعد در ادامه آن تعهدات و قرارداد وضع مى شود و اساساً قرارداد تابع حكم مزبور است.

استاد عليدوست (ناقد)

بسم الله الرحمن الرحيم

جناب آقاى عالمى را از سال 1360 مى شناسم، آن زمان هم از كسانى بودند كه درخششى در بحث ها و كلاس داشتند و از ايشان انتظار چنين قدم هايى بعد از 20 تا 25 سال مى رفت كه الحمدلله اين پيش بينى به وقوع پيوست. قطعاً شهامتى كه ايشان داشتند كه اين موضوع كم تبار و كم پيشينه را در فقه ما جستجو نموده و امروز عرضه كنند و از نقد نهراسند، ستودنى است و اينها امتيازاتى است

كه يك محقق را به مراتبى از كمال مى رساند. نكته ديگرى كه دوستان شنونده بايد در جريان باشند آنچه در اختيار من بوده 15

نشست علمى، ص: 197

صفحه است كه از يك طرح ظاهراً حدود 200 صفحه اى است. بنابراين ممكن است بعضى از داورى هاى من پاسخ داشته باشد و خوشبختانه فرصت پاسخ هم هست، وقتى كه پژوهش مركز اين نوشته را به من داد من ترديد داشتم كه آيا يك نظريه است و به عنوان يك نظريه بايد نقد بشود و يا به عنوان بخشى از كتاب بايد نقد بشود. اينها گاهى به هم خلط مى شود و آميختن اين دو صحيح نيست. در نقد نظريه كمتر بايد به دقت هاى عبارتى پرداخت و اگر نقدى هست بايد بيشتر بنيان و بنا و آثار و سابقه داشتن يا نداشتن آن نظريه بحث بشود و اين كه آيا وقتى اجزاى آن كنار هم قرار مى گيرد، مى توان گفت نظريه يا نه؟ ولى اگر به عنوان يك كتاب و رساله و مقاله ارزيابى شود، افزون بر اين مؤلفه ها كه اشاره شد، نكات ديگرى هم كه گاهى به شكل و ساختار و به مديريت بحث در ورود و خروج و نظم منطقى يا عدم آن مربوط مى شود مورد توجه قرار مى گيرد و چون دقيقاً نمى دانستم بنا را بر آن گذاشتم كه از دو جهت اين نوشته نقد شود

و اما آنچه كه به عنوان ملاحظه به ذهنم رسيده و محضر دوستمان عرض مى كنم، حتى ترجيح مى دهم برخى از ملاحظاتى كه به توضيح ايشان در همين نشست مربوط است، اولويت بدهم چون ممكن است شما اين نوشته را نخوانده باشيد و طبيعتاً اشكالاتى كه

مطرح مى شود، به ويژه اشكالات

نشست علمى، ص: 198

مربوط به عبارت كمتر با شما رفيق مى شود و ذهن شما ديرتر با آن انس مى گيرد، روشى كه در نظر گرفته بودم را عوض مى كنم و از توضيحات جناب آقاى عالمى شروع مى كنم؛ ايشان به برخى از احكام و مسائل مترتب بر فرزندخواندگى اشاره كردند همچون ارث، نفقه و به خصوص بحث محرميت و آثار وضعى آن. اكنون سؤالم اين است كه شما در حلّ اين احكام و پاسخ به اين مسائل چه كرديد؟ با ادبيات فقه و با هنجارهاى فقهى پاسخ دهيد. يك بار ما با ادبيات حقوقى صحبت مى كنيم و يك بار با ادبيات فقهى، يك بار با هنجارهاى حقوقى مطلبى را نقض و ابرام مى كنيم و يك بار با هنجارهاى فقهى. فقه ما ادبيات و منابع مشخص و ورود و خروج روشن دارد.

سوال دو: اينكه بگوييم فرزندخواندگى بايد طبق قرارداد باشد، آيا اين قرارداد مى تواند مؤثر بر آثار وضعى باشد يا خير؟ آيا اين قرارداد مى تواند بخشى از آن مسائل و احكام همچون بخش نفقه را پوشش بدهد؟ اگر كسى در ضمن عقدى يا در عقد مستقلى متعهد بشود كه من بچه اى را برمى دارم و تا زنده هستم نفقه او را مى دهم، آيا اين قرارداد بحث نفقه را حل مى كند؟ آيا اين قراردادى كه شما اشاره كرديد، مى تواند بحث ارث را حل كند، يعنى فرزند پذير مورث بشود و در متن عقد بيايد، آيا اين شرط مخالف كتاب الله و سنّت رسوله (ص) نيست؟ بحث محرميت را ممكن است خط قرمز بدانيد چرا؟ اگر بخواهد اثبات يا رد

نشست علمى، ص: 199

بشود بايد به آن پرداخته

شود و لذا يكى از سؤالاتى كه نوشته بودم همين بود كه جناب آقاى عالمى اين تحقيق شما چه گامى به جلو است؟ شما بفرماييد اين بحث تا اينجا آمده بود، من اين را برداشتم دو قدم جلوتر بردم، اين پرسش بر زمين مانده بود، من اين پرسش را پاسخ دادم البته پاسخ فقهى با ادبيات فقه و هنجارهاى فقه، اگر نمونه اى از اين دارند بفرمايند تا بهره ببريم. لذا اولين اشكالم اين است كه اين تحقيق فيش بردارى آماده اى است كه بايد بنيان يك تحقيق فقهى قرار بگيرد، ممكن است ايشان بفرمايد كه من پرسشها را جمع آورى كردم، برخى از نظريات را آوردم، مسئله فرزندخواندگى را تبارشناسى كردم كه اينها هست، شايد از اين جهات گام به جلو باشد اما به نظر من حل معضل نشده است.

نكته ديگر اينكه ادبيات نوشتارى كه به من داده اند ادبيات حقوقى است و ايشان بيشتر با اصطلاحات حقوقى كار مى كند، من اول ملاحظات مورد نظر را فهرست مى كنم آن گاه اگر وقت شد در بخش اول برخى را توضيح مى دهم: عبارت پردازى ضعيف است و مسامحات واضح دارد كه در شأن يك تحقيق و رساله نيست حتى در موردى واقعاً مبهم است، پرسشهاى گريبان گيرى در مطلب وجود دارد، ضعف تعريف وجود دارد فرصت شد عرض مى كنم؛ آنجايى كه جناب آقاى عالمى مى خواهند ثابت كنند كه فرزند خواندگى يك عقد است، اين

نشست علمى، ص: 200

نكته محورى تحقيق ايشان است، يك دفعه ما با يك خلأ علمى مواجه مى شويم، نمى توانند ثابت كنند، طبق اين عبارت كه عقد است. اقسام مديريت نشده، آنجايى كه مى خواهند بگويند فرزند گاهى پدر ندارد و گاهى مادر

ندارد و گاهى جد ندارد، يك دفعه اقسام به هم ريخته، متداخل شده، انسان سردرگم مى شود، بخصوص نقش مادر در اين تحقيق خيلى مبهم مانده است.

ميدانيد كه در فقه هيچ ادعايى را بدون اتكا به اسناد چهارگانه ثابت شده نمى دانيم، گاهى از بحث خارج شدند، البته اين عيب نظريه نيست، ولى عيب يك كتاب است، كه چون بحث يك بحث شبهه محورى است، ايشان آن شبهات پيچيده را مطرح نكردند مثلًا اگر جريان «لاحرج» را در محرمات بحث كرده بودند و اينكه آيا لاحرج مى تواند بر الزامات شرعى حاكم شود، خيلى از مشكلات را حل مى كردند، حداقل وارد مى شدند و مى فرمودند كه اين راه حل باطل است يا بحث مصلحت را مطرح مى كردند چون اگر بخواهيم در فرزند خواندگى برخى مطالب را داشته باشيم اين بحث را بايد رسيدگى كنيم كه (بحث فرزند خواندگى مصلحت ضرورى و مصلحت حاجى نيست به تعبير شهيد اول، بلكه يك مصلحت ترجيحى و تكميلى است) آيا مصالح ترجيحى و تكميلى مى تواند بر الزامات شرعى حاكم باشد؟ اين مطلب بين فقيهان محل بحث شديد است.

نشست علمى، ص: 201

دكتر مقدادى (دبير علمى)

جناب آقاى عالمى، با توجه به پرسشها و نقدهايى كه جناب استاد داشتند انتظار جلسه و همچنين حضار محترم اين نيست كه همه را پاسخ بدهيد چون وقت جلسه محدود است، اما من پيشتر از شما تقاضا دارم با توجه به نكته اى كه فرمودند كه يك پژوهش و تحقيق مهمترين چيزى كه دارد بايد مرزهاى دانش را در آن موضوع بگستراند و با توجه به مسائلى كه راجع به آثار فرزندخواندگى يا سرپرستى كودكان مطرح است مثل بحث نفقه، حضانت،

ارث و ... آيا شما يافته هايى در اين خصوص داريد يا نه؟ بيشتر سعى كنيد در اين مورد توضيح دهيد.

حجت الاسلام عالمى (نظريهپرداز)

من ابتدا بحث را فقهى مطرح كرده بودم اما مؤسسه اى كه اين طرح را براى چاپ پذيرفته بود ادبيات فقهى را سنگين دانست و خواست كه ادبيات ما بيشتر حقوق باشد و به ناچار شيوه نگارش را تغيير دادم. اما بحث محرميت و آثار آن بايد از طريق اسباب محرميت كه نسب، رضا و عقد باشد و فرمول هايى كه شبيه به فرمول هاى رياضى است. حل شود و بنده در رساله اى تحت عنوان «راه هاى محرميت» بسيارى از اين فرمول ها را بيان كرده ام. در مورد مسأله ارث هم بحث ضمان جريره مى تواند پاره اى از مسائل را حل كند. در واقع ضمان جريره مى تواند به عنوان شرط ضمن عقد مطرح و پذيرفته شود. در مورد لزوم انفاق، پرورش و تربيت كودك كه در قانون

نشست علمى، ص: 202

1353 و هم در كتابهاى حقوقدان ها آمده تنها راه اين است كه به عنوان شرط ضمن عقد فرزند خواندگى مطرح شوند تا لزوم داشته باشند و الا چگونه مى توان انفاقى كه فقط در صورت تحقق دو شرط قرابت و فقر لازم مى شود در اينجا لازم كرد؟ اين يكى از اشكالهاى اساسى ما به حقوقدانانى است كه فرزندخواندگى را عقد ندانسته اند.

در ارتباط با ضعف تعريف هم بايد بگويم كه تعاريف كتاب هاى حقوقى اتخاذ شده چرا كه خواست موسسه سفارش دهنده بر اين بود كه مباحث، حقوقى باشد اما بايد توجه داشت كه حقوقدانان هم عمده تعاريف را از كتابهاى فقه گرفته اند و اگر به فقه هم رجوع كنيم سه تعريف

از عقد مطرح شده كه مطابق با هر سه مى توان اين قرارداد و عقد موضوع بحث را منعقد نمود.

در مورد اقسام هم بايد بگويم كه من سعى داشتم اقسام مهم و كاربردى در جامعه را مطرح نمايم كه هر كدام صورت مسالهاى جديد و فروعاتى دارد كه راه حل هر مساله را هم بيان كردهام.

در مورد بحث مصلحت تكوينى و مصلحت ترجيحى هم خيلى توجيه نيستم ولى طبق آمارى كه از مؤسسه رويان گرفتم 10 تا 15 درصد زوج هاى ايرانى دچار نابارورى بوده و چاره اى نداشته و تمايل دارند كه كودكى را به فرزندى قبول كنند. همچنين آمار جديد از بهزيستى نشان مى دهد كه 70 درصد كودكانى كه در بهزيستى به سر مى برند كودكان بدسرپرست هستند از اين رو بنده بحث ولى خاص و عام و فروعات

نشست علمى، ص: 203

مختلف را مطرح كرده ام. بنابراين توجه داشته باشيد كه ما فرزند خواندگى را به طور كامل همانند كشور فرانسه نمى پذيريم و هنوز هم به حد اضطرار نرسيديم تا بخواهيم از اين راه برخى احكام مانند محرميت و ... را حل كنيم پس بهترين راه به نظر ما همان عقد و قرارداد است كه ضمن آن شرايطى مثل پرداخت نفقه مطرح شود. البته در عقد سه اعتبار بايد رعايت شود: اعتبار متعاقدين، اعتبار عقلا و اعتبار شرع در اينجا متعاقدين به اينكه شرايط انعقاد عقد همچون قصد و رضا و همچنين اعتبار عقل به اينكه به اين عمل ارزش و اعتبار دهند وجود دارد اما آيا اعتبار شرع هم موجود است؟ توضيح اينكه گاهى ممكن است اعتبار متعاقدين و عقل وجود داشته باشد اما اعتبار شرع

نباشد، مثلًا ربا مسأله اى است كه طرفين اعتبار عقد كرده و عقلا هم تأييد مى كنند اما شرع از آن نهى كرده مگر در مورد خاص (لا ربا بين الولد و الوالد و بين الزوج و الزوجه). در مورد فرزندخواندگى بايد بگوييم كه روايات بسيار و سيره نبوى در تاييد آن داريم. زمانى كه وضع اقتصادى ابوطالب نامناسب بود پيامبر اكرم (ص) به عمويشان عباس گفتند كه ابوطالب از لحاظ اقتصادى در فقر بوده و اولاد زيادى دارد هر كدام از ما يكى از فرزندان ايشان را حضانت و سرپرستى كنيم. در نهايت پيامبر (ص) سرپرستى اميرالمؤمنين على بن ابى طالب و عباس سرپرستى جعفربن ابيطالب را بر عهده گرفتند. اگر چه نص صريح آيه قرآن اين است كه تبنى و فرزندخواندگى قبول نيست، اما به اعتقاد بنده آيه شريفه

نشست علمى، ص: 204

مى گويد گفتگوى بى ثمر در اين زمينه نداشته باشيد يعنى صرف اينكه بگوييد اين فرزند من است و مسامحه كنيد ماهيت ساز نيست و تشريع نمى كند. پس اسلام فرزندخواندگى را از اساس نفى نكرده بلكه تاييد هم نموده است.

دكتر مقدادى (دبير علمى)

وظايف مادرخوانده را توضيح دهيد و بگوييد آيا اساساً يك طرف اين قرارداد فقط شوهر است يا شوهر و زن هر دو به عنوان يك طرف قرارداد متعهد مى شوند. چرا كه طبق ماده يازده قانون سرپرستى همان حقوق و تكاليفى كه والدين در مقابل اولاد خود دارند پدرخوانده و مادرخوانده در مقابل فرزند خوانده دارند؟ سؤال ديگر اينكه در قرارداد بايد دوطرف حاكميت اراده داشته باشند تا در پناه آن به چانه زنى در موضوع قرارداد بپردازند ولى در اين قرارداد تعهدات يك جانبه

است چون قاضى و حاكم شرايطى را در نظر گرفته و به طرف مقابل مى گويد اگر اين شرايط را پذيرفتى حكم داده مى شود و الا خير؟

حجت الاسلام عالمى (نظريهپرداز)

به نظر بنده زن و شوهر با هم بايد اين قرارداد را بپذيرند چرا كه مى خواهيم اين كودك بدون سرپرست يا بدسرپرست را داراى خانواده كنيم يعنى يك نوع مشابه سازى خانواده در

نشست علمى، ص: 205

اينجا صورت مى گيرد چون مادرخوانده وظايف مادرى و پدرخوانده وظايف پدرى را انجام مى دهند. بنابراين اگر بخواهيم طبق قانون جديدى كه مجلس تصويب كرده اين كودك را به دخترى كه ازدواج نكرده يا خانمى كه طلاق گرفته بسپاريم به مصلحت كودك نيست و از لحاظ شرعى مصلحت كودك به مصلحت فرزند پذير اولويت دارد و ما موظف به رعايت مصحلت او هستيم. چنان كه در مورد كودكان بدسرپرست دادگاه آنها را از پدر و مادر حقيقى گرفته است چون بدسرپرست بوده اند و حق كودك را رعايت نمى كردند و در واقع رعايت مصلحت كودك چنين اقتضايى داشته است.

استاد عليدوست

جناب آقاى عالمى در قسمت دوم صحبتشان اشاره كردند به اينكه بحث محرميت فرزند خواندگى را از طريق رضاع يا عقد (اينكه بچه را به عقد كسى در مى آوريم)، بحث ارث را (البته با ابهام مطرح كردند كه شايد پاره اى از موارد بشود) از راه ضمان جريره و بحث انفاق را با شرط ضمن عقد مى توان حل كرد اما اينها پاسخ پرسش بنده نمى شود، چون اينها مواردى است كه درون فقه ما وجود دارد و الآن هم اگر از فقها و مراجع بپرسيد ما بچه اى از پرورشگاه گرفتيم و مى خواهيم به ما محرم بشود، همين

راه را مطرح مى كنند، سؤالم اين بود كه آيا شما توانستيد يك راه جديدى ارائه بدهيد؟

نشست علمى، ص: 206

ايشان در بخش دوم توضيح شان بر مسئله عقد خيلى تأكيد مى كنند اما من فرمايش ايشان را در صفحه 9 مى خوانم ببينيم آيا انديشه ى ايشان توانسته در اين عبارت ثابت بشود يا نه؟ ايشان فرمودند: «با توجه به اينكه عقد عبارت بود از اينكه يك يا چند نفر- اين تعريف را از قانون مدنى گرفتند- در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امرى نمايند و مورد قبول آنها باشد، در عقد فرزند خواندگى رابطه ى سرپرستى نيز از يك طرف فرزندپذير طرف عقد و به يك سرى چيزها متعهد مى شود و از طرف ديگر ولى فرزند خوانده شرايطى را در اين رابطه حقوقى كه قوام آن به طرفين است ايجاد مى كند (فرزند خوانده شرايطى را ايجاد مى كند كه اين كاملًا مبهم است چون شرايط را ايجاد نمى كند بلكه در نهايت شرايطى را مى پذيرد يا واگذار مى كند) و با توجه به اينكه قوام عقد به طرفين مى باشد، در اينجا نيز طرفين عقد وجود دارند و اثر مقصود صرفاً با ايجاد تحقق نمى يابد (مى خواهند بگويند ايقاع نيست) بلكه با قبول آن از طرف مقابل يعنى فرزند پذير محقق مى شود».

من فكر مى كنم كه تعريف اعم قانون مدنى از عقد در ذهن ايشان بوده كه يكى دو نفر در مقابل يكى دو نفر ديگر متعهد به امرى بشوند و هر دو طرف قبول كنند، من سؤال مى كنم؛ اگر دو نفر يا يك نفر با هم عقد كردند كه من غذاى خودم را مى خورم و تو هم غذاى خودت را بخور، هر

دو هم قبول كردند، آيا عقدى منعقد شده است؟ شما بايد قبل از اين مرحله

نشست علمى، ص: 207

ثابت كنيد كه ماهيت فرزندپذيرى يك عمل حقوقى است، ثابت كنيد كه منشأ است و انشاء مى خواهد و اين را در سرتاسر نوشته شما نه به تضمن، نه به التزام، اشاره نكرديد، يك كسى بگويد كه اين فرزندپذيرى يك حركت عادى است، يا كسى مى رود مى گويد اين بچه را به من بدهيد و بگوئيد شرط است، المؤمنون عند شروطهم، يا بگوئيم كه عهد است، اما عهد كه بعداً مى خواهيد آثار عقد را بار كنيد، شما هنوز ثابت نكرديد كه فرزند خواندگى ماهيّت انشائى دارد، تمام تكيه ايشان در روى عقد بودن است ولى به نظر من در اين رساله عقد بودن ثابت نشد.

اما راجع به تداخلى كه اشاره كردم؛ در موضوع فرزندخواندگى، بحث مادر بحث حساسى است، من فرمايش ايشان را محضر شما مى خوانم، ايشان در يك بحث ستودنى و انصافاً قابل زحمت مى گويند «انواع طفل از جهت داشتن ولى و عدم آن بايد بررسى شود كه احتمالات به شرح زير است: 1. فرزند خوانده پدر حقيقى دارد و ممكن است به دلايل متعددى اقتصادى و غيره توان سرپرستى از فرزند خود را نداشته و با توافق و شرايطى حضانت و سرپرستى فرزند را به خانواده اى كه فرزند ندارد واگذار نمايد در اين صورت ولايت پدر واقعى هرگز ساقط نمى شود زيرا ولايت پدر قابل واگذارى يا اسقاط در اين صورت نيست 2. فرزند خوانده پدر و مادر حقيقى دارد لكن به دلايلى صلاحيّت سرپرستى از فرزند خود را ندارند و

نشست علمى، ص: 208

در صورت نبودن جدّ پدرى يا

صلاحيّت نداشتن آن، طرف قرارداد عقد فرزندخواندگى حاكم شرع مى باشد و ولايت پدر و جد در اين مورد ساقط است» نقش مادر در اينجا چه شد؟ شما مى خواهيد بگوئيد مادر ولايت دارديا نه؟ اگر ولايت دارد پس بعد از آن بايد بگوئيم ولايت پدر و جد و مادر، اگر ندارد چرا در ابتدا مادر را مطرح مى كنيد؟ «3. فرزند خوانده ممكن است در اثر سانحه يا حادثه اى مانند زلزله يا تصادف پدر و مادر خود را از دست داده (باز مادر در اينجا ذكر شد) در اين صورت يا جد پدرى دارد يا ندارد. سوال مى كنيم اگر جد پدرى دارد، اين همان فرض قبل است. در صورتى كه جد پدرى داشته باشد بر عهده جد پدرى است و اين ولايت قهرى و خاص مى باشد. باز نقش مادر اينجا چى شد؟ خواننده كتاب شما با يك سردرگمى و ابهام روبرو مى شود.

شما بايد براى اينكه كامل بشود، بحث ولايت مادر را در يك بحث وزين و مستقل و فاخر مطرح كنيد و راجع به قاعده لا حرج و پذيرش يا عدم پذيرش آن در اين مورد خاص مباحثى را مطرح كنيد. آخرين نكته اينكه اين بحثى كه مطرح كرديد كه 15% فاقد فرزندند و تعداد زيادى بدسرپرست هستند جداى از بى سرپرست، اين باعث مى شود كه شما روى بحث مصلحت و البته در هنجار فقهى فكر كنيد، اگر واقعاً يك درصد بالايى است، ما نبايد از اين مسئله ساده بگذريم و بگوئيم با مصلحت و امثال آن نمى شود مطلب را حل كند. به

نشست علمى، ص: 209

هر حال اگر واقعاً آمار بالاست عرض كردم همان بحثى كه فقها هم

دارند و دوستان در مكاسب محرمه در بحث غنا، مرحوم شيخ يك بحثى دارد كه «إن ادله المستحبات لا تقاوم المحرّمات» و لذا مطرح مى كند كه غنا نمى تواند حلال بشود به خاطر مرثيه خوانى، چون مرثيه خوانى مستحب است ولى غنا حرام است، در آنجا بعضى از محشين مثل آقاى خوئى و ايروانى، بحثى دارند كه در قالب روز بخواهيم دربياوريم همين است كه من عرض مى كنم، آيا مصالح ترجيحى و تكميلى كه من اشاره كردم معمولًا در خودش احكام مستحبى را دارد، مى تواند حاكم بشود يا نه؟ جاى خوبى است براى كسانى كه مى خواهند در اين مرحله تحقيق كنند. من مجدداً تأكيد مى كنم بر آنچه كه اول گفتم، يعنى اين نقود هيچ نقصى بر فكر و توان و شخصيت ايشان وارد نمى كند، كسانى كه اهل كتاب هستند مى دانند كه نوشتن بدون نقد جز از ذات معصوم برنمى آيد و مسلماً اشكالاتى دارد و آنچه كه نقد شد قطعاً به قصد اين است كه كار كامل بشود، من از ايشان مى خواهم فارغ از حجم و اينكه بعضى از موسسات چه خواستند، اين كار را انشاء الله تكميل كنند و ما منتظر چاپ اين كتاب هستيم.

چرا بحث فرزند خواندگى را تحت عنوان مصلحت ترجيحى مطرح مى كنيد در حالى كه به نوعى اين بحث به نفوس برمى گردد (كودكان بى سرپرست، كودكان خيابانى كه اين همه مفاسد توليد مى كند)؟ اگر امكان دارد در خصوص مصلحت ترجيحى توضيح بفرماييد.

نشست علمى، ص: 210

استاد عليدوست

فرزندخواندگى يك مصلحت ترجيحى و تكميلى است، مى دانيد مصلحت را در يك تقسيم كلان به سه قسمت تقسيم مى كنند كه اصلش هم از محمد غزالى است و در فقه ما شهيد

اول و ميرزاى قمى اخذ كرده و به كار برده اند: 1- مصالح ضرورى كه اگر نباشد نظام نوع انسانى مختل مى شود.

2- مصالح حاجى مثل ازدواج، نياز به مرابطه، مفاهمه، مراوده، 3- مصالح تحسينى يعنى چيزهايى كه نمى شود گفت ضرورت نظام نوع انسانى است و حتى نمى شود گفت مثل اصل ازدواج يك حاجت است ولى انسان داشته باشد خيلى خوب است و زندگى اش آرام تر و با قرارتر است مثل داشتن بچه، و لذا احتياج به فرزند يك نياز تحسينى است، البته ممكن است اين احتياج يك عارض ثانوى پيدا كند، مثلًا فرض كنيد خانواده اى در حال متلاشى شدن است، يا غيبت و تهمت و ناسزا و ضرب و شتم بين زن و شوهر حاكم شده و اگر مثلًا فرزندى بياورند اين مشكل حل مى شود، اين عارض ثانوى است، يعنى در واقع فرزند خواندگى از مصلحت ترجيحى و تكميلى شروع مى شود تا ممكن است به مصلحت حاجى برسد، البته ضرورى نمى شود.

دكتر مقدادى (دبيرعلمى)

در پايان بحث ملاحظاتى رياست محترم مركز داشتند كه به عنوان حسن ختام مطرح مى كنم؛ بحث ولايت حاكم بر قضا را

نشست علمى، ص: 211

چگونه در قرارداد مطرح مى كنيد و آيا آن ولايتى كه (خطاب به آقاى عالمى) قاضى دارد اين ولايت به سرپرستان منتقل مى شود؟ در نهايت اين سؤال هم باز راجع به ادعاى شما درباره قرارداد مطرح است كه ماهيت قرارداد را در نهايت بايد تحت يك پرچمى ببريد، ايا ولايت است، وكالت است و بر آن اساس آثار را برايش ذكر كنيد و در نهايت اينكه چرا با حكم حاكم يا ايقاع چنين آثار و تعهداتى را نمى شود حاكم كرد و نياز

به قرارداد است.

حجت الاسلام عالمى (نظريهپرداز)

وقتى ما ولى را حاكم شرع دانستيم فكر مى كنم تنها ولايت بر قضا نداشته باشد بلكه ولايت او دايره اش وسيع تر است، ما حاكم را «ولى من لا ولى له» مى دانيم لذا تعميم دارد، نه اينكه منحصرش كنيم و بگوئيم فقط در بحث قضايى حكم كن، اما نسبت به موارد ديگر اختيارى ندارى. پس فكر مى كنم اين روشن باشد. مطلب بعدى اين كه ولايت از مواردى نيست كه بخواهد منتقل شود، ايشان به عنوان طرف قرارداد است مثل پدرى كه براى نگهدارى فرزندش در مهدكودك طرف قرارداد مى شود و قرارداد امضا مى كند. اگر مبنايمان اين شد كه بايد اين را تحت عقود معيّن ببريم، چاره اى نداريم كه يك وكالتى به او بدهيم و اين را تحت عنوان عقد وكالت درست كنيم. ولى آن را مى توان به عنوان يك قرارداد مستقل هم مطرح كرد، مثل

نشست علمى، ص: 212

قرارداد بيمه كه قراردادى است كه در اثر تحولات و گسترش علم روز مطرح شده است.

دكتر مقدادى (دبيرعلى)

همانطور كه مستحضريد سؤالات بسيارى بى پاسخ ماند كه از اين بابت عذرخواهى مى كنم و سپاسگزارى مى كنم از حضار محترم و اساتيد و محققان گرامى كه تصديع شد ان شاء الله بهره مند شده باشند. اميدوارم در مباحث بعدى و نشست هاى بعدى بتوانيم با حضور محققين و اساتيد مسائل نوپيدا و مستحدثى كه مطرح است را به عنوان نشست هاى علمى بعدى داشته باشيم. من حسن ختام اين جلسه را با حديثى از پيامبر اكرم (ص) قرار مى دهم: «خير بيوتكم بيت فيه يتيمٌ يحسن إليه» بهترين خانه خانه اى است كه در آن يتيمى سرپرستى شود و مورد نيكى و

احسان قرار گيرد.[6]

________________________________________

[1] ( 1). مستدرك الوسائل، ج 13، ص 285.

[2] ( 1). چنين تعبيرى از ايشان معروف است كه يك مقدارى از فقه شيعه( حالا اين تعبيرى را كه از ايشان نقل مى كنند من چون با واسطه شنيده ام نمى خواهم بگويم) حاشيه اى بر فقه عامه است.

[3] معاونت پژوهشى، نشست هاى علمى مركز فقهى ائمه اطهار(ع)، 1جلد، مركزفقهى ائمه اطهار(ع) - قم، چاپ: الاولى، 1390ه.ش.

[4] ( 1). كاتوزيان، ناصر، حقوق مدنى خانواده، قرائت و تمرين 13، چاپ سوم سال 1372، ناشر شركت انتشار با همكارى بهمن برنا، ج 2، ص 405.

[5] ( 2). ر. ك: مختصر حقوق خانواده، حسين صفايى، و اسدالله امامى، ص 278.

[6] معاونت پژوهشى، نشست هاى علمى مركز فقهى ائمه اطهار(ع)، 1جلد، مركزفقهى ائمه اطهار(ع) - قم، چاپ: الاولى، 1390ه.ش.